Постановление от 24 июля 2024 г. по делу № А49-7749/2023 Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (11 ААС) ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru
апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу Дело № А49-7749/2023 г. Самара 24 июля 2024 года Резолютивная часть постановления оглашена 10 июля 2024 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2024 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сергеевой Н.В., судей Драгоценновой И.С., Корастелева В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В., без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев в открытом судебном заседании 10 июля 2024 года в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 11 марта 2024 года по делу № А49-7749/2023 (судья Бояринова О. А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***> ИНН <***>), об оспаривании решения РНПО № 3-02-02/18-2023 от 17.05.2023, третьи лица: Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (ИНН <***>, ОГРН <***>),
Общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» (далее -заявитель, Общество, ООО «Строительный контроль») обратилось в арбитражный суд 30.06.2023 с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконными 14-ти решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Строительный контроль», вынесенных в период с 31.03.2023 по 17.05.2023.
Определениями Арбитражного суда Пензенской области от 25 июля 2023 года (том 1 л. <...>) требования приняты к производству и по каждому из решений выделены в отдельное производство, в том числе требование о признании незаконным решения РНПО № 3-02-02/18-2023 от 17.05.2023 о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Строительный контроль», рассматриваемое по настоящему делу.
Определением Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2023 года (том 2 л. д. 135) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (далее - третье лицо, заказчик, Фонд), Общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее - третье лицо, оператор ЭТП).
Решением Арбитражного суда Пензенской области от 11 марта 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строительный контроль» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В апелляционной жалобе ссылается на то, что довод суда о соразмерности санкции в виде включения в РНПО «Строительный контроль» противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Заявитель также ссылается на допустимость применения по аналогии закона норм Закона №44-ФЗ к отношениям, регулируемым Постановлением № 615, в случаях, если в Постановлении №615 не предусмотрено регулирование данного вопроса. Кроме того, указывает, что использование ООО «Строительный контроль» специального налогового режима, предусмотренного Налоговым кодексом РФ, нельзя признавать в качестве недобросовестного поведения, что подтверждается судебной практикой.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
В суд от ООО «Строительный контроль» поступили возражения на отзывы с ходатайством об отложении судебного заседания и приобщении к материалам дела Договора оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера»; Дополнительного соглашения № 1 к Договору оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера».
Приложенные к возражениям на отзывы документы в силу положений ст. 268 АПК РФ не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не являлись предметом оценки в суде первой инстанции.
Так, в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 г. № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ , без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ . Таким образом, представленные обществом дополнительные документы в порядке ст. 268 АПК РФ не могут быть приняты во внимание, поскольку являются новыми доказательствами, представленными после вынесения обжалуемого судебного акта, которые не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.
Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, судебная коллегия не усмотрела процессуальных оснований для его удовлетворения.
Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.
Таким образом, отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью.
Сама по себе невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя не является препятствием к реализации стороной по делу ее процессуальных прав. Аргументов, свидетельствующих о невозможности рассмотрения жалобы по имеющимся в деле доказательствам, не приведено. Судом апелляционной инстанции явка лиц, участвующих в деле, в судебное заседание обязательной не признана. В связи с чем, ходатайство об отложении судебного разбирательства удовлетворению не подлежит.
В судебное заседание лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, не явились, своих представителей в суд не направили.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 09.03.2023 Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области разместил на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение № 2055700000223004110001 (том 1 л. д. 83) о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>» (далее - аукцион).
Начальная (максимальная) цена договора 69860,29 в российских рублях.
Дата начала срока подачи заявок - 10.03.2023.
Дата и время окончания подачи заявок - 17.03.2023 12:00 (МСК).
Дата окончания срока рассмотрения заявок - 20.03.2023.
Дата проведения Аукциона - 23.03.2023.
Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 20.03.2023 (том 1 л. д. 85), на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе поступило четыре заявки, в том числе, заявка ООО "Строительный контроль". По результатам их рассмотрения все заявки были допущены к участию в аукционе.
В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона № 205570000022300411/РТС258Ж230411 от 23.03.2023 (том 1 л. д. 87) победителем аукциона признан участник, предложивший наименьшую цену договора (34230,67 руб.) - ООО "Строительный контроль".
Второй номер присвоен заявке с ценовым предложением 34579,98 руб.
Согласно сведениям электронной торговой площадки «РТС-Тендер» (далее - ЭТП) 27.03.2023 (том 1 л. д. 88) Региональным фондом посредством функционала электронной площадки РТС-Тендер создан договор № РТС258Ж230411(Д) (далее - Договор) и направлен на подпись ООО "Строительный контроль".
Направленный в адрес Общества договор (том 1 л. д. 133) содержал следующее условие, пункт 3.1. Договора: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 34230 руб. 67 коп., в том числе НДС 20% - 5705 руб. 11 коп.
Пункт 4.1. Договора: Исполнитель предоставляет Заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Договора в размере: 10% (десять процентов) от начальной (максимальной) цены Договора.
Пункт 4.2. Договора: Способы обеспечения исполнения обязательств по Договору: - Обеспечительный платеж; - Независимая гарантия, выданная в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) (далее - независимая гарантия).
В случае выявления невозможности предоставить Заказчику обеспечение надлежащего исполнения обязательств в полном объеме одним из перечисленных выше способов, Исполнитель может использовать несколько способов обеспечения исполнения обязательств, указанных в настоящем пункте Договора, одновременно (пункт 4.1., 4.2. Договора).
Согласно сведениям ЭТП 30.03.2023 (том 1 л. д. 88) Обществом проект договора отклонен и опубликован протокол разногласий, с указанием следующей причины отклонения: «Пункт 3.1 Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 34230 (Тридцать четыре тысячи двести тридцать) руб. 67 коп, в том числе НДС 20% - 5705 руб. 11 коп. изложить в редакции: «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ, по капитальному ремонту крыши составляет 34230 (Тридцать четыре тысячи двести тридцать) руб. 67 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации»».
Необходимость такого изменения обусловлена целью установления идентичности реквизитов Общества в части особого порядка уплаты налогов, а именно упрощенной системы налогообложения (уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения по заявлению Общества от 09.11.2020 - том 1 л. д. 45). 13.04.2023 Региональным фондом составлен Акт № 14 (том 1 л. д. 93) об уклонении победителя электронного аукциона от заключения Договора о проведении капитального ремонта, в связи с не подписанием со стороны Общества Договора и невнесением обеспечения исполнения договора, в соответствии с пунктом 199 Положения, пунктом 7 раздела IX (Порядок заключения Договора). 17.04.2023 в антимонопольный орган поступило заявление заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций (том 1 л. д. 81).
По результатам рассмотрения заявления Пензенским УФАС 17.05.2023 вынесено решение № 3-02-02/18-2023 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций в связи с уклонением победителя аукциона от заключения договора на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ, по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> . » (том 1 л. д. 35-40).
Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ ).
Заявленные требования связаны с принятием ответчиком решения о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций, в связи с уклонением от заключения договора с третьим лицом на осуществление строительного контроля.
Статьей 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) установлены обязанности регионального оператора по организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.
Согласно пункту 3 части 1 статьи 180 ЖК РФ к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора. В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 1.1 статьи 180 ЖК РФ ).
Так, пунктом 3 части 2 указанной статьи предусмотрено, что региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе, установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.
Частью 5 статьи 182 ЖК РФ установлено, что привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Частью 1.1 статьи 180 ЖК РФ также предусмотрено, что закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В развитие указанных норм Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 №615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение № 615).
Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 №615 установлено, что закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.
Согласно пункту 1 Положения № 615 данное Положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).
В пункте 8 Положения №615 приведен исчерпывающий перечень видов работ и услуг по капитальному ремонту общего имущества, в соответствии с которым проводится предварительный отбор подрядных организаций.
В соответствии с подпунктом "ж" пункта 8 Положения №615 предварительный отбор подрядных организаций проводится для оказания услуг и (или) выполнения работ по предметам электронного аукциона, в том числе для оказания услуг по осуществлению строительного контроля.
Таким образом, исходя из системного анализа норм, содержащихся в Положении №615, договор о проведении капитального ремонта подлежит расширительному толкованию, в отношениях, регулируемых Положением №615, данным термином обозначается также договор по осуществлению строительного контроля.
В пункте 129 Постановления №615 определены сведения, которые подлежат обязательному указанию в извещении о проведении электронного аукциона, в том числе начальная (максимальная) цена договора (подпункт "з").
Подпунктом «т» пункта 135 Положения № 615 установлено, что Документация об аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.
Согласно пунктам 140, 141 Положения № 615 подрядная организация, включенная в реестр квалифицированных подрядных организаций, вправе направить оператору электронной площадки, на которой планируется проведение электронного аукциона, запрос о разъяснении положений документации об электронном аукционе. При этом такое заинтересованное лицо вправе направить не более чем 3 запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе в отношении одного электронного аукциона. В течение одного часа после поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику. В течение 2 рабочих дней со дня поступления от оператора электронной площадки запроса заказчик размещает на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, наименования заинтересованного лица, подавшего запрос, если такой запрос поступил заказчику не позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Разъяснение положений документации об электронном аукционе не должно изменять ее суть. Указанные в пункте 140 настоящего Положения запросы, поступившие позднее установленного срока, не принимаются оператором электронной площадки.
Пунктом 165 Положения № 615 предусмотрено, что при признании электронного аукциона несостоявшимся в случае признания только одного участника, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, участником электронного аукциона (далее - единственный участник, допущенный к электронному аукциону), заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе обязан передать такому участнику проект договора о проведении капитального ремонта, составленный путем включения начальной (максимальной) цены договора в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемого к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником, допущенным к электронному аукциону, в соответствии с требованиями, установленными разделом IV настоящего Положения. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются оператору электронной площадки.
В течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола проведения электронного аукциона оператор электронной площадки обязан направить протокол проведения электронного аукциона заказчику, который в течение следующего рабочего дня размещает указанный протокол на официальном сайте. В течение этого срока оператор электронной площадки обязан направить также соответствующие уведомления участникам аукциона (пункт 184 Положения № 615).
Пунктом 185 Положения №615 определено, что заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с победителем электронного аукциона. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются заказчиком оператору электронной площадки.
В соответствии с пунктом 189 Положения №615, в случае если во время проведения аукциона подано единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта, такой аукцион признается несостоявшимся. В течение 30 минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена договора, единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта с указанием времени поступления предложения о цене договора о проведении капитального ремонта. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола о признании такого аукциона несостоявшимся передает единственному участнику электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной таким участником электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником электронного аукциона.
Пунктом 197 Положения № 615 определено, что договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией.
Пунктом 199 Положения №615 предусмотрено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.
В случае уклонения победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчиком составляется акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, которое уклонилось от заключения договора о проведении капитального ремонта, сведения о фактах, являющихся основанием признания победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Указанный акт размещается заказчиком на официальном сайте и направляется оператору электронной площадки в течение одного рабочего дня, следующего после дня его подписания. Заказчик в течение 2 рабочих дней со дня подписания указанного акта направляет заверенную заказчиком копию указанного акта лицу, признанному уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта (пункт 200 Положения №615).
В силу пункта 205 Положения №615 договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации о проведении электронного аукциона. Положение настоящего пункта о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта не применяется в случае заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, который является государственным или муниципальным учреждением, а также в случае, если заказчиком не установлено требование обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта в соответствии с пунктом 78(3) настоящего Положения.
Согласно пункту 206 Положения №615 исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается: а) независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", б) обеспечительным платежом.
Согласно пункту 207 Положения №615 способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.
Как верно отметил суд первой инстанции, процедура проведения аукциона на заключение договора на оказание услуг по осуществлению строительного контроля (пп.«ж» пункт 8 Положения №615) и заключения такого договора регламентирована Положением №615; нормы Закона №44-ФЗ в части порядка закупки и способов определения подрядчиков к рассматриваемому аукциону не применяются, на что прямо указано в пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 №615.
Норма о неприменении Закона №44-ФЗ является исключением и распространяется только на закупки, указанные в пунктах 8 и 193 Положения №615, в частности, оказание услуг по осуществлению строительного контроля (пп.«ж» пункт 8 Положения №615).
В силу этого отсутствуют основания применять по аналогии положения части 4, 5 статьи 51 Закона №44-ФЗ, предусматривающие право поставщиков (подрядчиков, исполнителей) направить протокол разногласий к контракту до его подписания и обязанность заказчика такой протокол разногласий рассмотреть.
С учетом изложенного суд первой инстанции правильно признал несостоятельным довод общества о необходимости применения в данном случае по аналогии положений Закона №44-ФЗ.
Согласно пункту 198 Положения заключение договора о проведении капитального ремонта для победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона является обязательным. Данное условие также подтверждает, что соответствующий участник аукциона обязан подписать договор, а не направлять протокол разногласий.
Такое специальное регулирование рассматриваемых закупок обусловлено социальной направленностью предмета закупок, связанным с наиболее эффективным обеспечением капитального ремонта многоквартирных домов, и, в связи с этим, обеспечения права собственников и пользователей жилых помещений в многоквартирных домах на достойные условия проживания в таких домах.
Этим же обусловлено правовое регулирования таких закупок специальным нормативным правовым актом, установившим более высокие нормативные требования к участникам закупки и самой процедуре закупок, в частности такими нормами, как пункт 2 Постановления № 615, ограничивающий применение Закона №44-ФЗ, пункт 198 Положения № 615, обязывающий заключать указанных в этом пункте лиц договор в обязательном порядке.
Еще одним следствием этого является больший срок, по истечении которого исключается информация из соответствующего реестра, установлен пунктом 266 Положения №615 (3 года), по сравнению со сроком установленного частью 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.
И раздел IV «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Положения, и раздел IX. «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Документации об электронном аукционе (том 1 л. д. 107) не предусматривают возможность направления протокола разногласий вместо подписания проекта договора, представленного заказчиком, равно как и вообще направление протокола разногласий.
Положение № 615 не содержит запрета на применение в правоотношениях сторон при заключении договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества, в том числе оказания услуг по строительному контролю многоквартирных домов, положений Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу пункта 2 статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
Пунктом 1 статьи 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Согласно пункта 1 статьи 421 ГК РФ , граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Из пункта 4 статьи 421 ГК РФ следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ ).
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку в рассматриваемом случае правоотношения сторон регулируются исключительно Положением №615, которое определяет особый (отличный от установленного Законом №44-ФЗ) порядок привлечения региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также специальный порядок заключения, изменения и расторжения с ними соответствующих договоров о проведении капитального ремонта, то довод общества о применении в рассматриваемом случае по аналогии положений ГК РФ также несостоятелен.
В состав Документации об электронном аукционе входил проект договора (том 1 л. д. 121), в котором цена прямо указана с выделением налога на добавленную стоимость.
Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предмет закупки не исключён из объектов налогообложения налогом на добавленную стоимость, а статьей 149 НК РФ не отнесён к операциям, не подлежащим налогообложению.
Кроме того, суд первой инстанции отметил, что при должной мере осмотрительности, не требующей специальных познаний, заявитель, как профессиональный участник соответствующего товарного рынка, должен был ещё на стадии подачи заявки осознавать, что в силу условий проекта договора, как неотъемлемой части документации об электронном аукционе и силу положений налогового законодательства стоимость оказания услуг в договоре определена исключительно с выделением НДС.
Документация об аукционе не содержит ограничений на участке в закупке в зависимости от применяемой участником системы налогообложения.
В силу пункта 2 раздела III. «Документация об электронном аукционе» Документации участник закупки вправе был направить запрос о разъяснении положений Документации (том 1 л. д. 102).
Данное обстоятельство не лишало участника закупки возможность решить вопрос с последствиями нахождения его на упрощённой системе налогообложения, в целях формирования ценового предложения.
Из поступившего в арбитражный суд 30.06.2023 заявления и указанных выше двух подписанных договоров следует, что, помимо рассматриваемой закупки, Общество участвовало в 2023 году ещё в пятнадцати закупках.
При этом Общество в 2023 году подписало два проекта договоров на осуществление строительного контроля в 2023 году: по объекту МКД на ул. Германа Титова, 14 в г. Пензе (том 3 л. д. 82) и по объекту МКД по проспекту Победы, 86 в г. Пензе (том 3 л. д. 90).
Следовательно, вопрос ценообразования в связи с использованием упрощенной системы налогообложения не был для Общества непредвиденным обстоятельством, воспрепятствовавшим своевременному подписанию проектов договоров.
Документация об аукционе не содержит регулирования рассматриваемой ситуации (нахождение участника закупки на упрощённой системе налогообложения), но и не лишает такую организацию права участвовать в закупке.
Не воспользовавшись возможностью получить разъяснение по спорному вопросу до подачи ценового предложения, Общество обязано было подписать проект договора в той редакции, в какой он был изложен в проекте, являющемся частью документации об электронном аукционе и направленном заказчиком победителю аукциона с учётом ценового предложения последнего, при том, что такое ценовое предложение Общества не содержало оговорки, что указанная цена предложена участником без налога на добавленную стоимость.
В рассматриваемой ситуации договор подлежал подписанию в редакции размещённого на ЭЦП заказчиком проекта. Налог при этом правомерно определён по ставке 20% в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ . Согласно пункту 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобождёнными в соответствии со ст. 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».
Однако организации, перешедшие на УСН, статьей 145 НК РФ не отнесены к налогоплательщикам, освобождённым от уплаты НДС. Следовательно, в соответствии с условиями договора Исполнитель должен был выставлять счета-фактуры с выделением НДС, уплаченную заказчиком сумму налога перечислить в бюджет, а в соответствии со статьёй 171 НК РФ включить уплаченный налога в налоговые вычеты.
Федеральная налоговая служба, рассмотрев обращение по вопросу уплаты налога на добавленную стоимость налогоплательщиком-исполнителем государственного контракта, применяющим упрощённую систему налогообложения, дала следующие разъяснения в письме от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@. «...Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Переход на упрощенную систему налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.
В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением ЕНДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.
Пунктом 3 статьи 169 Кодекса установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Кодекса).
В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.
В случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса подлежит уплате в бюджет.
Изложенная позиция соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в пункте 4.1 постановления от 03.06.2014 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 6 и 7 статьи 168 и пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Торговой дом «Камснаб».
В связи с этим в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана «с НДС» и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Кодекса не возникает.
ФНС России также отмечает, что при рассмотрении вопроса о расчете (завышении) цены государственного контракта на выполнение работ в данной ситуации необходимо учитывать, что на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы НДС по товарам (работам, услугам), предъявленные лицами, не являющимися плательщиками этого налога, учитываются в стоимости этих приобретенных товаров (работ, услуг)...».
Конституционной Суд Российской Федерации в пункте 4.1 Постановления от 03.06.2014 № 17-П разъяснил, что: Одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации возлагает на таких лиц обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в нем суммы налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно пункту 1 статьи 169 данного Кодекса, в дальнейшем служит для него основанием для принятия указанных в нем сумм налога к вычету.
Таким образом, указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего УСН, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу п.5 ст. 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 №17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.
В связи с вышеизложенным, указание Фондом в проекте договора цены, включающей НДС, не противоречило законодательству о налогах и сборах, не могло нарушить права ООО «Строительный контроль», применявшего УСН, и не препятствовало заключить договор.
В связи с чем, судом обоснованно отклонен довод заявителя, о том, что его действия по отклонению проекта договора и направлению протокола разногласий были обусловлены невозможностью подписать договор в редакции, предложенной Фондом, поскольку Общество не является налогоплательщиком НДС и ссылка на пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость".
Довод заявителя о том, что внесение сведений об ООО «Строительный контроль» в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает критерию соразмерности, поскольку такая мера несопоставима в соотношении цены контракта и правовых последствий, наступивших для Общества, вызванных не заключением проекта контракта, также обоснованно отклонен судом ввиду следующего.
Стоимость услуги по строительному контролю в соответствии с требованиями НК РФ сформирована с налогом на добавленную стоимость, который, в силу изложенных выше норм Налогового кодекса, в любом случае не мог стать доходом Исполнителя от оказания услуг. Часть стоимости услуги, равная сумме налога на добавленную стоимость, подлежала уплате в бюджет. Это условие равно для всех участником закупки, как применяющий общий порядок налогообложения, так и упрощённый.
Для участника, применяющего УСН возможны два варианта. В первом стоимость услуги, как в направленном заказчиком исполнителю в данном случае проекте договора, содержит налог на добавленную стоимость. В таком варианте Исполнитель подписывает договор, выставляет счета-фактуры с выделение НДС, уплачивает полученный налог в бюджет, а заказчик получает налоговое возмещение на сумму уплаченного им исполнителю НДС.
Во втором варианте договор заключается с определением цены услуги без налога на добавленную стоимость.
Для участника закупки, применяющего общий режим налогообложения, порядок определения стоимости услуги с налогом на добавленную стоимость является единственно возможным и, формируя ценовое предложение, он должен учитывать, что его реальный доход составит стоимость оказанной услуги по строительному контролю за вычетом суммы налога на добавленную стоимость.
В рассматриваемом случае, при ценовом предложении 34230 рубля 67 копеек в распоряжении такого Исполнителя остаётся доход в сумме 28525,56 руб. - за вычетом из суммы 34230,67 руб. руб. налога на добавленную стоимость в сумме 5705,11 руб.
Участник, ценовому предложению которого присвоен второй номер (ООО «СФЕРА»), предложил 34579,98 руб. (том 1 л. л. 87 оборотная сторона). Из них (исчисляется как 16,66% от общей суммы) налог на добавленную стоимость составляет 5761,02 руб. Доход участника за вычетом налога - 28818,96 руб.
Для ООО «Строительный контроль» такой доход составил бы 28525,56 руб.
Статьёй 149 НК РФ определён перечень операций, не подлежащих налогообложению (НДС). В частности, согласно подпункту 30 пункта 3 к таким операциям относится: реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги), реализация работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.
Из изложенной нормы следует, что налогообложению не подлежат операции по реализации работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.
В данном же случае имеет место реализации соответствующих работ (услуг) (строительный контроль) непосредственным их исполнителем фонду капитального ремонта, а не реализация работ (услуг) самими фондом капитального ремонта конечным потребителям.
Следовательно, в данном случае рассматриваемая операция подлежит налогообложению. Фонд выступает также как налогоплательщик и вправе применить право на налоговые вычеты.
Как указано выше, рассматриваемая услуга относится к объектам, подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость. В силу чего стоимость услуги формируется заказчиком в документации об электронном аукционе, в проекте договора с налогом.
Соответственно, сопоставление ценовых предложений должно осуществляться с учётом присутствия в цене договора налога.
Из совокупности изложенных норм налогового законодательства, документации об электронном аукционе следует, что Заказчик, при рассмотрении и оценке ценовых предложений, должен был исходить, что поданные участниками закупки ценовые предложения содержат налог на добавленную стоимость. Если же ценовое предложение одного из участников прямо содержит указание «Без НДС», то - сопоставлять такое ценовое предложение с другими ценовыми предложениями, исключив из них налог на добавленную стоимость.
Из позиции Общества при рассмотрении настоящего дела следует, что он всю предложенную им стоимость услуги по строительному контролю (34230,67 руб.) рассматривает как его доход, за счёт того, что указывает эту сумму без налога, искусственно увеличив сумму ценового предложения за счёт оговорки «без НДС».
Как верно указано судом первой инстанции, такое подведение участника закупки не может быть признано добросовестным, поскольку направлено на искусственное получение преимущества перед другими участниками закупки.
Антимонопольный орган в своём решении указал не только на не подписание в установленные сроки договора участником закупки, признанным победителем электронного аукциона, но и на не представление им в эти же сроки обеспечения исполнения обязательств по договору.
Договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее, чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрение заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона (пункт 197 Положения).
Договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательства по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации от проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения № 615).
В рассматриваемом случае протокол проведения электронного аукциона составлен 23.03.2023. Проект договора направлен Фондом 27.03.2033. Следовательно, для победителя закупки срок подписания договора - не ранее 06.04.2023 и не позднее, чем 12.04.2023.
В извещении о проведении электронного аукциона (том 1 л. д. 83 оборотная сторона) установлен размер обеспечения исполнения обязательств по договору - 6986,03 руб., что составляет 10% от начальной (максимальной) цены договора - 69860,29 руб.
Ценовое предложение ООО «Строительный контроль» - 34230,67 руб., что составляет 49% от начальной (максимальной) цены договора. Следовательно, размер обеспечения исполнения обязательств по договору должен был составлять не менее 13972,06 руб.
Заявитель представил независимую гарантию № ЭГ-1011775/23 от 31.03.2023 (том 1 л. д. 44). Из независимой гарантии следует, что она представлена в размере 13972,06 руб.
Следовательно, обеспечение исполнения обязательств по договору было оформлено заявителем в необходимом размере.
Однако, как не был подписан Обществом договор, также до заключения договора им указанная гарантия не была предоставлена заказчику.
Пунктом 199 Положения установлено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.
Из изложенных норм Положения, а также Документации об электронном аукционе следует: - Общество обязано было в казанные выше сроки подписать проект договора; - возможность составления протокола разногласий вместо подписания проекта договора не допускается; - Общество обязано было не просто оформить независимую гарантию, но и в пределах срока для подписания им договора представить обеспечение исполнения обязательств по договору заказчику.
Обязанность по предоставлению заказчику обеспечения исполнения обязательств по договору и по подписанию договора заявителем не исполнена.
Данные обстоятельства являются необходимыми и достаточными для признания Общества уклонившимся от заключения договора и, соответственно, для составления заказчиком указанного в пункте 200 Положения акта об уклонении от заключения договора.
Раздел VII. «Реестр недобросовестных подрядных организаций» Положения не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать участника закупки, признанного уклонившимся от заключения договора, ограничиваясь только формальной констатацией факта уклонения от заключения договора.
В каждом конкретном случае следует устанавливать обстоятельства добросовестного либо недобросовестного подведения хозяйствующего субъекта.
В рассматриваемом случае судом справедливо отмечено, что Общество является профессиональным участником товарного рынка по оказанию услуги строительного контроля в сфере капитального ремонта многоквартирных домов. Из представленных им сведений и документов следует, что заявитель неоднократно участвовал в аналогичных рассматриваемой закупках.
На упрощённую систему налогообложения перешёл по заявлению от 09.11.2020, следовательно, при надлежащем ознакомлении с Документацией о спорном электронном аукционе должен был заранее обратить внимание, что цена договора сформирована заказчиком с включением налога на добавленную стоимостью. Имел возможность обратиться с заявлением о разъяснении данного вопроса ещё до подачи ценовых предложений.
Вместо этого был составлен протокол разногласий, что не предусмотрено для предмета закупки (строительный контроль) Положением № 615. В пределах срока для подписания договора Общество его так и не подписало, смещая акцент со своей обязанности подписать договор на мнимую обязанность заказчика рассмотреть протокол разногласий.
Заявитель не доказал, что договор в редакции заказчика (с НДС) не мог быть исполнен Обществом. Как указано выше, в силу положений налогового законодательства препятствий для исполнения договора у Общества не было.
Более того, предлагаемая Обществом редакция пункта 3.1 договора по своему содержанию и правовым последствиям предполагает искусственное увеличение цены договора за счёт того, что заявитель предлагает не исключить НДС из цены контракта (уменьшить цену контракта на сумму НДС), а считать эту сумму просто частью цены, не облагаемой налогом. При этом Общество получает искусственно создаваемое преимущество перед участниками торгов, находящимися на общем режиме налогообложения.
Как верно указал суд первой инстанции, ООО «Строительный контроль», будучи осведомленным о правовых нормах, регулирующих рассматриваемые правоотношения, и осознавая, что является победителем аукциона, и именно с ним должен быть подписан договор, допустило недобросовестное поведение, выразившееся в не подписании договора в установленный срок, в фактическом настаивании на подписании такого договора с протоколом разногласий, улучшающего его положение. Такое поведение Общества не может быть признано добросовестным, направленным исключительно на устранение обстоятельств (содержания проекта договора), в силу которых договор не мог быть исполнен.
Кроме того, судом указано, что Обществом по аналогичным причинам было отклонено 14 договоров, направленных Фондом для подписания. Подобная линия поведения Общества говорит о его недобросовестности и безответственности, как участника публичной закупки, приведшей к нарушению прав третьего лица, не получившего требуемые ему услуги. В связи с чем у антимонопольного органа были достаточные основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных подрядных организаций.
Довод Общества о том, что поскольку допустимость направления протокола разногласий участником закупки, с которым заключается контракт, была предусмотрена функционалом электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер», а значит и рассмотрение заказчиком протокола предполагалась, не принимается судом во внимание, поскольку технический функционал электронной торговой площадки «РТС-Тендер» не является нормативным правовым актом, регулирующим порядок проведения закупок.
Принимая решение об участии в аукционе Общество согласилось с условиями, указанными в Документации об аукционе, и как субъект предпринимательской деятельности, обязано было учесть специфику заключения договора в рамках проводимого аукциона (в том числе, возможность/невозможность направления протокола разногласий) и соблюсти все предусмотренные для этого условия.
Общество, как победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с реализацией социально значимых нужд предполагающей расходование средств Фонда капитального ремонта, формируемого за счет денежных средств жильцов МКД, что предполагает значительную ответственность сторон в этих правоотношениях. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 199 Положения № 615.
Как верно указал суд первой инстанции, доводы ООО «Строительный контроль», приведенные в обоснование своей позиции, не свидетельствуют о добросовестном и осмотрительном поведении общества в рассматриваемом случае.
Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствовавших ООО «Строительный контроль» своевременно подписать договор и предоставить обеспечение исполнения обязательств по договору, по настоящему делу не представлено.
С учетом изложенного у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия решения о включении общества в реестр недобросовестных подрядных организаций.
Согласно ч.2 ст. 201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя. Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.
Поскольку по настоящему делу совокупность указанных обстоятельств не установлена, суд первой инстанции правомерно отказал ООО «Строительный контроль» в удовлетворении заявленных требований.
Судебные расходы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ , распределены судом первой инстанции верно.
Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 64 , 65 , 67 , 68 , 71 АПК РФ . Оснований признать иное и переоценить данные выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.
Рассмотрев апелляционную жалобу в пределах изложенных в них доводов, арбитражный апелляционный суд полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.
Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.
Суд апелляционной инстанции считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».
По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Решение Арбитражного суда Пензенской области от 11 марта 2024 года по делу № А49-7749/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий Н.В. Сергеева Судьи И.С. Драгоценнова В.А. Корастелев Суд: 11 ААС (Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд) (подробнее) Истцы: ООО "Строительный контроль" (ИНН: 5410085649) (подробнее) Ответчики: Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ИНН: 5836011815) (подробнее) Иные лица: ООО "РТС-Тендер" (ИНН: 7710357167) (подробнее) Региональный Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (ИНН: 5836900772) (подробнее) Судьи дела: Драгоценнова И.С. (судья) (подробнее) Последние документы по делу: Постановление от 24 июля 2024 г. по делу № А49-7749/2023 Решение от 11 марта 2024 г. по делу № А49-7749/2023 Резолютивная часть решения от 6 марта 2024 г. по делу № А49-7749/2023 Показать все документы по этому делу