Постановление от 8 августа 2024 г. по делу № А40-14089/2024 Девятый арбитражный апелляционный суд (9 ААС) ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
№ 09АП-34888/2024 Дело № А40-14089/24 г. Москва 08 августа 2024 года Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2024 года Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2024 года Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Г.М. Никифоровой, судей: С.М. Мухина, В.И. Попова, при ведении протокола секретарем судебного заседания О.В. Ким, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2024 по делу № А40-14089/24, по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Московский многопрофильный клинический центр «Коммунарка» Департамента здравоохранения города Москвы» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения, третье лицо - ИП ФИО1, при участии в судебном заседании представителей: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 07.12.2023; от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 02.04.2024; от третьего лица: не явился, извещен.
ГБУЗ «ММКЦ «КОММУНАРКА «ДЗМ» (далее - Заявитель, Служба) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 24.10.2023 по делу № 077/06/106-14842/2023 в части нарушении Заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.
Решением арбитражного суда первой инстанции от 12.04.2024 в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по г. Москве обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении требований, полагает решение УФАС по г. Москве от 24.10.2023 законным и обоснованным.
Жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счёл установленными; несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.
В судебном заседании представитель УФАС доводы жалобы поддержал, озвучил свою позицию.
Представитель заявителя возражал по жалобе, озвучил свою позицию. 19.07.2024 в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв на жалобу.
В соответствии со статьями 123 , 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.
Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в Московское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО1 на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуги по организации готового питания с доставкой Заказчику с применением технологии индивидуально-порционной системы питания в индивидуальной промаркированной упаковке запаянной в специализированной газовой среде, с одноразовой посудой и столовыми приборами (технология ИРП) (Закупка № 0173200001423001541) (далее -Закупка).
Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).
В жалобе ИП ФИО1 указывает на неправомерное описание объекта Закупки, выразившееся в том, что в технической части закупочной документации отсутствуют сведения о необходимости применения запайки упаковок в специализированной газовой среде, тогда как в ответе на разъяснение ИП ФИО1 Заказчик указал на такую необходимость.
Комиссия Московского УФАС России, оценив представленные сторонами доказательства, установила, что довод ИП ФИО1 о неправомерном формировании описания объекта закупочной процедуры является обоснованным.
Также ИП ФИО1, ссылаясь на п.п. 14.15-14.16 Постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 18 мая 2010 г. № 58 «Об утверждении СанПиН 2.1.3.2630-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность» указал, что требование Технического задания: «индивидуально-порционной системы питания в индивидуальных упаковках (лотках) запаянных в специализированной газовой среде без использования консервантов, охлажденных шоковым охлаждением (не заморозка), с обязательной маркировкой и предоставлением одноразовой посуды и столовых приборов (для холодных и горячих блюд» является избыточным.
Комиссия Московского УФАС России установила, что Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 18 мая 2010 г. № 58 «Об утверждении СанПиН 2.1.3.2630-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность» утратило силу, в связи с чем признала указанный довод необоснованным.
Таким образом, жалоба ИП ФИО1 на действия Заказчика была признана обоснованной в части неправомерного формирования описания объекта закупочной процедуры.
Предписание об устранении нарушений Заказчику не выдавалось в связи с тем, что выявленные нарушения не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Не согласившись с решением Управления, Заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В соответствии с частью 2 статьи 65 АПК обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.
В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Как подтверждается в рассматриваемом случае материалами дела, заказчик ссылается на то, что Управление не обладает полномочиями по проверке порядка формирования начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), в связи с чем, по мнению Заказчика, Комиссия Управления должна была оставить жалобу ИП ФИО1 без рассмотрения.
Кроме того, выводы Комиссии антимонопольного органа об отсутствии требований к запайке упаковок в специализированной газовой среде в составе Технической документации не соответствуют действительности и имеющимся материалам дела.
Положения ч. 1 ст. 99 Закона о контрактной системе определяют перечень органов, осуществляющих в пределах своих полномочий контроль в сфере закупок.
В соответствии с п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона о контрактной системе, органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль в отношении определения и обоснования НМЦК, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги.
Таким образом, антимонопольные органы не обладают полномочиями по проверке порядка формирования начальной (максимальной) цены контракта.
Вместе с тем жалоба ИП ФИО1 была направлена не на оспаривание порядка формирования НМЦК, а на неправомерное формирование описания объекта Закупки.
Согласно ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе, при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки, осуществляемой в соответствии с ч. 12 ст. 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
При этом в соответствии с ч. 2 ст. 105 Закона о контрактной системе, такая жалоба подается в контрольный орган в сфере закупок.
В соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 26 августа 2013 г. № 728 Федеральная антимонопольная служба наделена полномочиями на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Полномочия антимонопольного органа на осуществления контроля соблюдения положений законодательства о контрактной системе определены ст. 99 Закона о контрактной системе и следуют из п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331.
В соответствии с пп. 5.3.1, 5.3.1.12 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Аналогичные положения, относящиеся к рассматриваемому вопросу, закреплены в п.п. 1, 6.1.7 положения о территориальном органе ФАС России, утвержденном приказом ФАС России от 23 июля 2015 г. № 649/15.
При таких обстоятельствах, с учетом существа заявленных ИП ФИО1 доводов, Комиссия антимонопольного органа правомерно приняла к рассмотрению жалобу.
Признавая жалобу обоснованной, антимонопольный орган исходил из следующего.
В силу п.1 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.
Часть 1 ст.33 Закона о контрактной системе устанавливает, какими правилами должен руководствоваться Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки.
Комиссия Московского УФАС России установила, что п. 2.9 Технического задания Заказчик установил следующие требования к доставке продукции лечебного питания: «2.9 Готовая к употреблению продукция лечебного питания в соответствии с требованиями акта, указанного в пункте 7.25 настоящего Технического задания, доставляется Заказчику (Получателю услуг) с учетом Приложения 5 «График доставки готовой продукции» к настоящему Техническому заданию в порционированном виде в индивидуальных упаковках (контейнерах), запаянных в газовой среде, с одноразовыми столовыми приборами и посудой, изготовленных из материалов, разрешенных для контакта с пищевыми продуктами, и разогревается в соответствии с рекомендациями по приготовлению готовой продукции, указанными в маркировке.
Упаковки 2 (контейнеры) для готовой продукции лечебного питания должны быть изготовлены из пластика, устойчивого к деформации и коррозии, подлежащего переработке, быть герметичными, прозрачными или белого цвета. Упаковки (контейнеры) для вторых блюд должны иметь отсеки для гарнира, основного блюда, соуса».
ИП ФИО1 направил в адрес Заказчика запрос на разъяснение положений извещения об осуществлении Закупки следующего содержания: «Согласно статье 33 в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях: а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент».
Допустимо ли использовать при оказании услуг, одноразовую посуду с крышкой, обладающей такими же свойствами, как и перечисленные товары в приложении к техническому заданию». Заказчик разместил ответ на изложенный ранее запрос со следующим содержанием: «Объектом настоящей закупки является «Оказание услуги по организации готового питания с доставкой Заказчику в порционированном виде с применением технологии индивидуально-порционной системы питания в индивидуальной промаркированной упаковке, запаянной в специализированной газовой среде, с одноразовой посудой и столовыми приборами (технология ИРП).» Технология индивидуального рациона питания (ИРП) подразумевает доставку Заказчику рационов питания в порционированном виде с применением технологии индивидуально-порционной системы питания в индивидуальных упаковках (лотках) запаянных в специализированной газовой среде без использования консервантов, охлажденных шоковым охлаждением (не заморозка), с обязательной маркировкой и предоставлением одноразовой посуды и столовых приборов (для холодных и горячих блюд, в том числе с возможностью разогрева блюд до температуры выдачи в индивидуальной упаковке в пароконвектомате или печи СВЧ в соответствии с рекомендациями изготовителя по приготовлению готовой продукции, указанными в маркировке), выполненных из материалов, отвечающих требованиям санитарных правил, предъявляемых к материалам, разрешенным для контакта с пищевыми продуктами.
Для запайки используется газовая смесь ALIGAL или эквивалент (комплексная пищевая добавка смесь газовая), а так же пленка упаковочная для пищевых продуктов, PET/PE EASY PEEL 420мм*60мкм (это учтено и указано во вкладках в расчете МЦК).
Таким образом, использование обычных накладных крышек для лотков не допустимо, будет являться нарушением технологии ИРП, выбранной Заказчиком. При этом организаций оказывающих услугу по питанию такого формата на рынке города Москвы предостаточно, таким образом нарушений антимонопольного законодательства нет».
Сопоставив положения п. 2.9 Технического задания, а также ответа на запрос ИП ФИО1, Комиссия Московского УФАС России установила, что в составе технической части закупочной документации отсутствуют сведения о необходимости применений запайки упаковки в специализированной газовой среде с использованием газовой смеси ALIGAL или эквивалента (комплексная пищевая добавка смесь газовая).
При таких обстоятельствах Комиссия Управления пришла к выводу, что отсутствие требований о порядке запайки индивидуальной упаковки с использование смеси ALIGAL или эквивалента в составе описания объекта Закупки вводит участников Закупки в заблуждение.
Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266 , 268 АПК РФ , изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2024 на основании следующего.
В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Указанная норма конкретизирует, какими правилами должен руководствоваться заказчик при описании объекта закупки.
Законом о контрактной системе не предусмотрено ограничений по включению в описание объекта закупки требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.
Если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных Законом о контрактной системе, и направлены на определение потребностей заказчика, сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.
Требования к товару, на поставку которого проводится электронный аукцион в порядке Закона о контрактной системе, формулируются заказчиком и должны быть четкими и понятными для участников закупки.
Сведения о потребностях заказчика доведены до сведения неограниченного круга лиц, что подтверждается, в том числе ответом на запрос ИП ФИО1 Из содержания п. 2.9 Технического задания, указанного ответа на запрос не следует об установлении заказчиком каких-либо условий относительно объекта закупки, противоречащих описанию объекта закупки и которые могли бы вводить в заблуждение участников закупки.
В закупочную документацию включены требования к закупаемым товарам, отвечающие именно его потребностям. Антимонопольным органом не представлены доказательства реального введения участников закупки в заблуждение относительно описания объекта Закупки.
Так, оценивая содержание оспоренного по настоящему делу решения, суд отмечает, что обоснования выявленного в настоящем случае нарушения административным органом не приведено, вопрос влияния места расположения спорного требования в закупочной документации на состав участников закупки контрольным органом не исследовался и не выяснялся; в настоящем случае контрольный орган ограничился исключительно указанием на возможное ограничение количества участников закупочной процедуры в связи с указанием спорного требования в составе обоснования НМЦК контракта, однако нормативного обоснования недопустимости такого требования административный орган не привел.
Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи, по мнению суда, свидетельствуют о недоказанности административным органом факта допущенного Заявителем нарушения в виде безосновательного ограничения конкуренции в ходе проведения рассматриваемой закупочной процедуры.
Кроме того, кому именно в настоящем случае были предоставлены необоснованные преимущества участия в закупочной процедуре или кто из хозяйствующих субъектов был в настоящем случае ограничен в возможности участия в закупке административным органом не указано.
При этом, исходя из текста оспоренного по настоящему делу решения следует, что указанные обстоятельства контрольным органом не исследовались и не выяснялись, а все сделанные антимонопольным органом в настоящем случае выводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер и не имеют под собой документального подтверждения, что, однако же, не является основанием к признанию Заявителя нарушившим требования действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.
Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ , которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.
В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы заинтересованного лица, не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отмены решения.
Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права, опровергаются материалами дела и не могут быть положены в основу отмены решения.
При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.
Руководствуясь статьями 176 , 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2024 по делу № А40-14089/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: Г.М. Никифорова Судьи: В.И. Попов С.М. Мухин Суд: 9 ААС (Девятый арбитражный апелляционный суд) (подробнее) Истцы: ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ МНОГОПРОФИЛЬНЫЙ КЛИНИЧЕСКИЙ ЦЕНТР "КОММУНАРКА" ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (подробнее) Ответчики: Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (подробнее) Последние документы по делу: Постановление от 8 августа 2024 г. по делу № А40-14089/2024 Решение от 21 апреля 2024 г. по делу № А40-14089/2024 Резолютивная часть решения от 16 апреля 2024 г. по делу № А40-14089/2024 Показать все документы по этому делу