ФИО2 органами предварительного расследования обвинялся в распространении и использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенных из корыстной заинтересованности при следующих обстоятельствах.
ФИО2, обладая познаниями в области пользования персональными компьютерами и их программным обеспечением, а также опытом работы с программным обеспечением игровых консолей <данные изъяты>, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в сервисном центре по адресу: г.Мурманск, <адрес>, совершил использование и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенные из корыстной заинтересованности.
Так, ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ДД.ММ.ГГГГ в ИФНС России по г.Мурманску (№, ОГРНИП №).
ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 зарегистрировал сайт <данные изъяты>», на котором разместил объявление об оказании услуг по ремонту и сервису цифровой техники, а именно: сотовых (мобильных телефонов), смартфонов, коммуникаторов, в том числе <данные изъяты>, цифровых фотоаппаратов, зеркальных фотоаппаратов и объективов к ним, цифровых видеокамер, фотовспышек, КПК (наладонников), GPS-навигаторов и автонавигаторов, ноутбуков, нетбуков, планшетных ПК (планшетников), в том числе iPad, электронных книг (читалок), MP3-плееров, в том числе <данные изъяты> игровых приставок (<данные изъяты>), игровых консолей (<данные изъяты> Сервисный центр расположен по адресу: г.Мурманск, <адрес>.
ФИО2, оказывая услуги по ремонту и сервису цифровой техники, достоверно знал о том, что программные продукты для ЭВМ, являются объектами авторского права, порядок использования которых определен Конституцией РФ, частью четвертой Гражданского кодекса РФ, регулирующих отношения в связи с созданием, использованием, распространением и охраной объектов авторского права, то есть относятся к охраняемой законом компьютерной информации, в целях защиты авторских прав, на которые предусмотрены интеллектуальные средства защиты от несанкционированного использования.
ФИО2 не позднее ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел на незаконное использование и распространение вредоносных компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, достоверно осознавая, что оригинальное системное программное обеспечение, установленное на игровых консолях <данные изъяты>, предназначено для воспроизведения игрового программного обеспечения и аудиовизуальных материалов представляемых с лицензионных оптических носителей информации UMD (Universal Media Disk) и твердотельных носителей информации <данные изъяты>, поскольку воспроизводит лишь информацию поступающую в зашифрованном формате РВР, который предназначен для программного обеспечения распространяемого через официальный интернет магазин <данные изъяты> принадлежащий компании <данные изъяты> и что для воспроизведения каких-либо других (нелицензионных) форматов на игровой консоли <данные изъяты> с оригинальным системным программным обеспечением невозможно без внесения каких-либо специальных несанкционированных с разработчиком модификаций блокирующих технические меры защиты информации, действуя из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, начал оказывать услугу по нейтрализации средств защиты компьютерной информации игровых консолей <данные изъяты>.
Далее, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ ФИО2, не догадываясь о том, что в отношении него сотрудниками отдела «К» УМВД России по <адрес> проводятся оперативно-розыскные мероприятия, находясь в сервисном центре по адресу: г.Мурманск, <адрес>, действуя из корыстных побуждений, получил от сотрудника полиции участвующего в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», игровую консоль <данные изъяты> (серийный №-№), с программным обеспечением которой ФИО2 должен был произвести модификацию и нейтрализовать средства защиты компьютерной информации, установленные разработчиком.
Затем в период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ в целях исполнения взятых на себя обязательств ФИО2, находясь в неустановленном месте на территории г.Мурманска, используя неустановленную следствием электронно-вычислительную машину, произвел копирование на карту памяти <данные изъяты> портативного мультимедийного устройства <данные изъяты> (серийный №-№), переданного ему сотрудником полиции ранее, модифицированного программного обеспечения версии «<данные изъяты>», позволяющего в отличии от оригинального системного программного обеспечения разработанного компанией <данные изъяты>, запускать не авторизированные копии программного обеспечения в обход технических мер защиты информации, предусмотренных разработчиком <данные изъяты>, чем совершил использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
Далее, ФИО2 не позднее ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в сервисном центре по адресу: г.Мурманск, <адрес>, передал сотруднику полиции «перепрошитую» игровую консоль <данные изъяты> (серийный №-№) с картой памяти <данные изъяты>, на которой находился программный продукт «<данные изъяты>», позволяющий запускать не авторизированные копии программного обеспечения в обход технических мер защиты информации разработанных компанией <данные изъяты>, получив за совершенные незаконные действия денежные средства в размере 1000 рублей, которые в последствии потратил по своему усмотрению.
Таким образом, ФИО2 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в сервисном центре по <адрес>, <адрес>, своими умышленными действиями совершил распространение и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенные из корыстной заинтересованности.
В судебных прениях после исследования всех доказательств по делу государственный обвинитель изменил обвинение, предъявленное подсудимому ФИО2, исключив из объема предъявленного обвинения использование подсудимым компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Изменение обвинения государственный обвинитель мотивировал тем, что доказательства, исследованные в судебном заседании, не подтверждают тот факт, что ФИО2 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в неустановленном месте на территории г.Мурманска, используя неустановленную следствием электронно-вычислительную машину, произвел копирование на карту памяти <данные изъяты> портативного мультимедийного устройства SONY PlayStation Portable (серийный №-№), переданного ему сотрудником полиции ранее, модифицированное программное обеспечение версии «<данные изъяты>», позволяющее в отличии от оригинального системного программного обеспечения разработанного компанией <данные изъяты> запускать не авторизированные копии программного обеспечения в обход технических мер защиты информации, предусмотренных разработчиком <данные изъяты>, чем совершил использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
В силу положений статьи 252 УПК РФ , согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, во взаимосвязи с положениями пункта 3 части 8 статьи 246 УПК РФ суд рассмотрел дело с учетом изменения государственным обвинителем предъявленного подсудимому ФИО2 обвинения.
При этом подобное изменение обвинения не ухудшает положение подсудимого ФИО2 и не нарушает его право на защиту, поскольку не расширяет пределы предъявленного обвинения, в то время как фактические обстоятельства дела, связанные с распространением компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, исследовались в судебном заседании с участием сторон и были достоверно известны стороне защиты, которая защищалась, в том числе, от этого обвинения.
Таким образом, с учетом изменения обвинения государственным обвинителем, ФИО2 обвинялся в распространении компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенном из корыстной заинтересованности, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 273 УК РФ .
Подсудимый ФИО2 виновным себя не признал и показал в суде, что ДД.ММ.ГГГГ он находился в сервисном центре «<данные изъяты> расположенном по адресу: г.Мурманск, <адрес>, где он осуществляет ремонт цифровой техники. В первой половине дня в мастерскую пришли двое мужчин, как впоследствии ему стало известно, это были оперативные сотрудники ФИО12 и ФИО13 Они обратились с просьбой «перепрошить» игровую консоль <данные изъяты>. Под «перепрошивкой» он понимал установку лицензионного программного обеспечения более новой версии. На консоли отсутствовала табличка с серийным номером, поэтому он не смог ее идентифицировать, соответственно оформил квитанцию без указания номера. В консоли была установлена карта памяти. ФИО12 оставил номер телефона, на который он должен был позвонить по готовности заказа. Поскольку консоль была разряжена и не включалась, он поставил ее на зарядку. Около ДД.ММ.ГГГГ он нашел на официальном сайте <данные изъяты> последнюю версию программного обеспечения <данные изъяты>, которая распространяется бесплатно, и скачал ее на свой компьютер. Затем через картридер он скопировал данное программное обеспечение на карту памяти, которая была в <данные изъяты> переданной ему ранее ФИО12 Сама игровая консоль в это время еще находилась на зарядке. Спустя некоторое время он включил <данные изъяты> и обнаружил, что во внутренней памяти устройства уже установлено программное обеспечение с обозначением <данные изъяты> и какими-то цифрами после этого. В связи с этим он не стал устанавливать программное обеспечение во внутреннюю память. Он позвонил ФИО12 Когда последний пришел в сервисный центр, он вставил карту памяти в <данные изъяты> и пояснил, как активировать программное обеспечение, но сам его не активировал и не устанавливал.
В соответствии позицией государственного обвинителя виновность подсудимого ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается совокупностью следующих доказательств.
Показаниями свидетеля - старшего оперуполномоченного отдела «К» УМВД России по <адрес> ФИО12, данными им в судебном заседании, согласно которым на основании постановления, утвержденного начальником полиции, ДД.ММ.ГГГГ, он проводил оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» вредоносного программного обеспечения для нейтрализации средств защиты компьютерной информации игровых консолей <данные изъяты> фирмы <данные изъяты>. В ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия ФИО2 принял от него игровую консоль <данные изъяты>, установил на нее программное обеспечение, получив за данную услугу <данные изъяты> рублей. Все действия, связанные с проведением оперативно-розыскного мероприятия, осуществлялись в присутствии представителей общественности и отражались в соответствующих актах.
Показаниями свидетеля - заместителя начальника отдела «К» УМВД России по <адрес> ФИО14, который пояснил суду, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он осуществлял личный досмотр ФИО12, выдачу последнему портативной игровой консоли <данные изъяты>, а также денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей. На момент осмотра и выдачи в консоли была установлена карта памяти, на которой отсутствовали какие-либо файлы. Также он осуществлял последующие досмотры ФИО12, в ходе которых последний выдал квитанцию сервисного центра о приеме игровой консоли на «прошивку», а по окончании проведения оперативно-розыскного мероприятия игровую консоль <данные изъяты> и акт выполненных работ. Все действия, связанные с проведением оперативно-розыскного мероприятия, осуществлялись в присутствии представителей общественности и отражались в соответствующих актах.
Показаниями свидетеля – старшего оперуполномоченного отдела «К» УМВД России по <адрес> ФИО20, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании <данные изъяты>), согласно которым при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он осуществлял наблюдение за входом в сервисный центр <данные изъяты>», расположенным в помещении магазина «Связной» по адресу: г. Мурманск, <адрес>. В ДД.ММ.ГГГГ минут он проследовал в помещение сервисного центра и убедился, что за прилавком (стойкой) сервисного центра находился ФИО2, которого он опознал по фотографии на справке формы №П. В ходе наблюдения было установлено, что в сервисный центр на служебной автомашине дважды приезжал оперуполномоченный ФИО12, в свою очередь ФИО2 в период наблюдения, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ минут, за исключением выходов для курения, помещение сервисного центра не покидал Показаниями свидетеля ФИО13, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании (<данные изъяты>), согласно которым последний ранее проходил службу в органах внутренних дел в должности старшего оперуполномоченного по особо важным делам отдела «К» УМВД России по <адрес>. В день проведения оперативно-розыскного мероприятия он находился в магазине «Связной», расположенном по адресу: г.Мурманск, <адрес>, однако в «проверочной закупке» не участвовал.
Показаниями свидетеля ФИО28, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании (<данные изъяты>), из которых усматривается, что с ДД.ММ.ГГГГ она работает в приемном пункте ателье, расположенном напротив помещения ремонта цифровой техники, занимаемого ФИО2 До ДД.ММ.ГГГГ года ФИО2 работал в сервисе один, с утра лично открывал помещение сервиса, а по окончанию рабочего дня лично закрывал его. Когда ФИО2 куда-либо отлучался, то закрывал помещение сервиса.
Показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО27, ФИО26, ФИО18, ФИО25 и ФИО29, данными ими в судебном заседании. Данные свидетели пояснили суду, что принимали участие в досмотрах сотрудника полиции, по результатам которых составлялись соответствующие акты, с которыми они были ознакомлены и удостоверили правильность отраженных в актах сведений своими подписями.
Показаниями специалиста ФИО19 данными им в судебном заседании и в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании (т.3 л.д.86-88), согласно которым при исследовании видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» последний пришел к заключению, что темой разговора является заключение договоренности об оказании действий, входящих в компетенцию лица, по техническому обслуживанию оборудования за плату. После просмотра видеозаписей в ходе судебного заседания специалист пояснил, что характер взаимодействия ФИО13 и ФИО12 имеет качества личного знакомства, используемые в разговоре формулировки «мы», означают, что они знакомы и посетили сервисный центр вместе. Однако, свидетельств того, что ФИО13 и ФИО12 действуют совместно в соответствии с разработанным планом, на видео не имеется.
Кроме того вина подсудимого ФИО2 в совершении указанного выше преступления, по мнению стороны обвинения, подтверждается следующими письменными доказательствами.
Материалами оперативно-розыскной деятельности, а именно: рапортом о поступлении оперативной информации в отношении сервисного центра <данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ., осмотром сайта <данные изъяты>, сведениями о принадлежности данного домена, предоставленными ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ., рапортом о даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ., постановлениеим о проведении оперативно - розыскного мероприятия проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ, актами досмотра ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ., актами исследования предметов и документов (денежных средств, портативной игровой консоли <данные изъяты>) от ДД.ММ.ГГГГ., квитанцией № от ДД.ММ.ГГГГ, актом выполненных услуг № от ДД.ММ.ГГГГ., актом о результатах проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ., заключением специалиста от ДД.ММ.ГГГГ., справкой ГОБУ «МФЦ МО» о регистрации ФИО2 по месту жительства от ДД.ММ.ГГГГ., выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в отношении ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ., сведениями компании ЗАО «<данные изъяты>» о принадлежности абонентского номера, стенограммой к аудиозаписи, полученной в результате проведения «проверочной закупки» <данные изъяты>), актом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>).
Протоколами следственных действий, а именно: протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>), протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ. (т<данные изъяты>), от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>).
Вещественными доказательствами, в качестве которых были приобщены к материалам уголовного дела: материалы оперативно розыскной деятельности (<данные изъяты>), детализации абонентских номеров, отчеты по инструментальной оценке параметров <данные изъяты>), портативная игровая консоль <данные изъяты> и компакт-диск с аудио-видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (<данные изъяты>).
Заключением компьютерно-технической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ. (т<данные изъяты>), заключением почерковедческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>).
Проанализировав совокупность представленных органом предварительного расследования доказательств, суд приходит к выводу о несоответствии предъявленного ФИО2 обвинения фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.
Так, в судебном заседании установлено, что ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ДД.ММ.ГГГГ в ИФНС России по г.Мурманску (<данные изъяты>, ОГРНИП №). ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 зарегистрировал сайт «<данные изъяты>», на котором разместил объявление об оказании услуг по ремонту и сервису цифровой техники, а именно: сотовых (мобильных телефонов), смартфонов, коммуникаторов, в том числе <данные изъяты>, цифровых фотоаппаратов, зеркальных фотоаппаратов и объективов к ним, цифровых видеокамер, фотовспышек, КПК (наладонников), GPS-навигаторов и автонавигаторов, ноутбуков, нетбуков, планшетных ПК (планшетников), в том числе <данные изъяты>, электронных книг (читалок), <данные изъяты>, в том числе <данные изъяты>, игровых приставок (<данные изъяты>), игровых консолей (<данные изъяты>). Сервисный центр расположен по адресу: г.Мурманск, <адрес>.
ФИО2, оказывая услуги по ремонту и сервису цифровой техники, достоверно знал о том, что программные продукты для ЭВМ, являются объектами авторского права, порядок использования которых определен Конституцией РФ, частью четвертой Гражданского кодекса РФ, регулирующих отношения в связи с созданием, использованием, распространением и охраной объектов авторского права, то есть относятся к охраняемой законом компьютерной информации, в целях защиты авторских прав, на которые предусмотрены интеллектуальные средства защиты от несанкционированного использования.
В период времени с ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 получил от сотрудника полиции, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», игровую консоль SONY PlayStation Portable, с которой должен был произвести определенные манипуляции, обозначенные при заказе услуги как «прошивка». Далее, ФИО2 не позднее ДД.ММ.ГГГГ минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в сервисном центре по адресу: г.Мурманск, <адрес>, после выполнения заказа передал сотруднику полиции игровую консоль SONY PlayStation Portable (серийный №-№) с картой памяти <данные изъяты>, получив за оказанную услугу денежные средства в размере <данные изъяты> рублей.
Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства, позволяют прийти к выводу, что ФИО2, являясь предпринимателем, оказал услугу по копированию компьютерной информации на цифровой носитель предоставленный заказчиком услуги, получив за это денежное вознаграждение.
Вместе с тем, достоверных данных свидетельствующих о том, что ФИО2 совершил распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, в судебном заседании не установлено.
Так, анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд приходит к выводу, что они как в отдельности, так и в совокупности не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение в совершении им преступления, предусмотренного ч.2 ст. 273 УК РФ , по следующим основаниям.
В соответствии с принципом презумпции невиновности, закрепленным в статье 49 Конституции РФ, неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно статье 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
В соответствии со статьей 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Так, согласно предъявленному обвинению ФИО2, получив от оперативного сотрудника, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии, игровую консоль <данные изъяты>, действуя из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, начал оказывать услугу по нейтрализации средств защиты компьютерной информации, т.е. должен был произвести модификацию и нейтрализовать средства защиты компьютерной информации, установленные разработчиком.
Вместе с тем, анализ исследованной в судебном заседании аудио-видеозаписи, произведенной при проведении оперативно-розыскного мероприятия, показывает, что при сдаче игровой консоли в сервисный центр оперативный сотрудник заказал услугу по ее «прошивке», не конкретизируя, какого рода программное обеспечение, он просит установить. В свою очередь подсудимый ФИО2 пояснил в судебном заседании, что под термином «прошивка» он понимал установку лицензионного программного обеспечения более новой версии, которое распространяется бесплатно. Данный довод подсудимого ничем не опровергнут, поскольку аудиозапись первоначального телефонного разговора подсудимого ФИО2 с оперативным сотрудником ФИО12 не производилась, а показания последнего о том, что он заказывал установку именно компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, ничем по делу не подтверждаются.
Показания оперативного сотрудника ФИО12 о том, что у правоохранительных органов до проведения «проверочной закупки» имелась оперативная информация об осуществлении в сервисном центре «<данные изъяты>» противоправной деятельности, связанной с использованием и распространением компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, ничем по делу не подтверждаются и не могут свидетельствовать о наличии у подсудимого умысла на совершение преступных действий из корыстной заинтересованности.
В имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют сведения о распространении ФИО2 компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Ни одно исследованное в суде доказательство не подтверждает, что ФИО2 ранее, до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» совершал незаконные действия, в которых обвиняется.
Таким образом, наличие у подсудимого ФИО2 умысла на распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации из корыстной заинтересованности, не нашел своего подтверждения в судебном заседании.
Также не нашло своего подтверждения обвинение, предъявленное подсудимому ФИО2 в части распространения последним компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации из корыстной заинтересованности.
Так, согласно предъявленному обвинению, ФИО2 обвинялся в том, что находясь в неустановленном месте на территории г.Мурманска, используя неустановленную следствием электронно-вычислительную машину, произвел копирование на карту памяти <данные изъяты> портативного мультимедийного устройства <данные изъяты> (серийный №-№), переданного ему сотрудником полиции ранее, модифицированного программного обеспечения версии «<данные изъяты>», а затем передал сотруднику полиции «перепрошитую» игровую консоль <данные изъяты> (серийный №-№) с картой памяти <данные изъяты>, на которой находился программный продукт «<данные изъяты>».
Вместе с тем, согласно исследованному в судебном заседании заключению компьютерно-технической судебной экспертизы № <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты> модифицированное системное программное обеспечение версии «<данные изъяты>» расположено не на карте памяти, а во внутренней памяти, представленного на экспертизу портативного мультимедийного устройства <данные изъяты> №-№ Таким образом, в судебном заседании установлено, что подсудимый ФИО2 не совершал действий по копированию на карту памяти, переданного ему сотрудником полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия портативного мультимедийного устройства <данные изъяты>, модифицированного программного обеспечения версии «<данные изъяты>», а также действий по последующей передаче данного устройства с картой памяти, на которой было установлено модифицированное программное обеспечение версии «6.60 PRO-В10», обратно сотруднику полиции, т.е. не совершал действий, указанных в предъявленном ему обвинении.
Исключение государственным обвинителем из обвинения указания на то, что ФИО2 до передачи «перепрошитой» игровой консоли <данные изъяты> сотруднику полиции произвел копирование на карту памяти данного устройства модифицированного программного обеспечения версии «<данные изъяты>», не может являться основанием для вывода о том, что предъявленное обвинение в части распространения компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенных из корыстной заинтересованности обоснованно и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Довод государственного обвинителя, изложенный в судебных прениях, относительно того, что в судебном заседании достоверно установлен факт передачи ФИО2 сотруднику полиции «перепрошитой» игровой консоли, на внутренней памяти которой было расположено модифицированное системное программное обеспечение версии «<данные изъяты>, с картой памяти, содержащей программный продукт <данные изъяты>, не имеет правового значения поскольку в совершении данных действий подсудимый ФИО2 не обвинялся.
В свою очередь, согласно постановлению о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты> ФИО2 скопировал на твердотельный носитель информации <данные изъяты>, расположенный в портативном мультимедийном устройстве <данные изъяты> с заводским серийным номером <данные изъяты> программный продукт «<данные изъяты>». Таким образом, в постановлении о возбуждении уголовного дела указаны карта памяти, имеющая иной объем памяти, чем карта, указанная в акте от ДД.ММ.ГГГГ., игровая консоль, которая согласно заводскому серийному номеру не выдавалась оперативному сотруднику ФИО12 для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а также наименование программного продукта не установленное экспертным заключением.
Кроме того, в соответствии с положениями части 1 статьи 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В силу статьи 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Суд, анализируя представленные стороной обвинения в качестве доказательств вины ФИО2 результаты оперативно-розыскной деятельности, приходит к выводу, что они не могут быть признаны достоверными.
Так, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» производился досмотр оперативного сотрудника ФИО12, выступающего в роли закупщика. Согласно представленному в качестве доказательства акту от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>), в ходе досмотра последнего не было обнаружено игровой консоли <данные изъяты> с установленной в ней картой памяти <данные изъяты>, а также денежных средств. В акте отсутствует указание о том, что оперативному сотруднику было предложено выдать все имеющиеся при нем предметы, а также о том, что было обнаружено в ходе его досмотра. Вместе с тем, досмотр лица, участвующего в проведении «проверочной закупки» по данной категории дел, должен осуществляется не только с целью исключения возможности нахождения при данном лице денежных средств и предметов, идентичных тем, которые будут использованы при проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и электронно-вычислительных машин и других цифровых устройств, позволяющих произвести копирование и установку компьютерных программ. Таким образом, данный акт не позволяет прийти к выводу, что у оперативного сотрудника, участвующего в проведении оперативно-розыскного мероприятия, отсутствовали устройства, позволяющие произвести копирование и установку компьютерных программ.
В свою очередь при исследовании в судебном заседании видеозаписи, произведенной при проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также видеозаписи, признанной вещественным доказательством и приобщенной к материалам уголовного дела в судебном заседании, установлено, что у оперативного сотрудника ФИО12 при проведении проверочной закупки при себе имелся мобильный телефон.
Также в судебном заседании установлено, что оперативный сотрудник ФИО12 проследовал в сервисный центр на служебной автомашине, досмотр которой не производился. Кроме того, из показаний свидетеля ФИО14 - заместителя начальника отдела «К» УМВД России по <адрес> следует, что по его указанию ФИО12 сопровождал второй оперативный сотрудник данного подразделения ФИО13, который присутствовал при проведении «проверочной закупки», что подтверждается видеозаписью, исследованной в судебном заседании. В свою очередь ФИО13 пред началом проведения оперативно-розыскного мероприятия не досматривался. Негласная видеозапись осуществлялась только с момента входа оперативных сотрудников в сервисный центр и до момента их выхода оттуда, однако по пути следования к месту проведения «проверочной закупки» и обратно видеозапись не производилась.
Согласно акту исследования предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>) оперативному сотруднику ФИО12 для проведения «проверочной закупки» была выдана игровая консоль <данные изъяты> с картой памяти <данные изъяты>. При этом в акте указано, что в ходе осмотра было произведено включение игровой консоли и зафиксировано свободное место на диске <данные изъяты>, а также отсутствие каких-либо файлов. Вместе с тем, в ходе осмотра не было проверено наличие программного обеспечения во внутренней памяти игровой консоли, а также не зафиксировано его наименование. В связи с чем, данный документ не может являться доказательством того, что во внутренней памяти игровой консоли <данные изъяты> не было установлено модифицированное программное обеспечение версии «<данные изъяты>» на момент ее передачи оперативным сотрудником ФИО2, и опровергать показания подсудимого в данной части.
Кроме того, в ходе осмотра игровой консоли не были зафиксированы установленные в системных часах дата и время, в связи с чем, сведения о времени создания (обновления) файла модифицированного программного обеспечения версии «<данные изъяты>», установленные экспертом при производстве компьютерно-технической судебной экспертизы, не могут достоверно свидетельствовать о том, что вышеуказанное программное обеспечение было установлено во внутреннюю память игровой консоли в период ее нахождения у подсудимого ФИО2 Не могут быть оценены как достоверные доказательства квитанция № от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты> и акт выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>), поскольку в данных документах не содержатся сведения, подтверждающие факт распространения ФИО2 компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
Также не может быть признан достоверным и принят в качестве доказательства вины подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления и акт наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>). Так, согласно данному документу оперуполномоченный отдела «К» УМВД России по <адрес> капитан полиции ФИО20 с ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ осуществлял наружное наблюдение за входом в сервисный центр. В ДД.ММ.ГГГГ минут данный оперативный сотрудник проследовал в помещение сервисного центра и убедился, что за прилавком находится ФИО2, опознав его по фотографии в форме №П. Вместе с тем, при исследовании видеозаписи, представленной стороной защиты, установлено, что с ДД.ММ.ГГГГ минут ФИО2 за стойкой не находился, так как зашел в подсобное помещение. Кроме того, в указанное в акте время ФИО20 в сервисный центр не входил. В связи с чем, суд критически относится к показаниям данного свидетеля. При этом, дата и время отображенные на видеозаписи, предоставленной стороной защиты, соответствуют дате и времени на видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия, предоставленной стороной обвинения.
Показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО27, ФИО26, ФИО18, ФИО25 и ФИО29, участвовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве представителей общественности, данные ими в судебном заседании, также не могут быть положены в основу приговора и приняты судом в качестве доказательств вины подсудимого, поскольку данные свидетели не смогли вспомнить обстоятельства проведенного с их участием оперативно-розыскного мероприятия, имеющие существенное значение для дела, лишь подтвердив факт участия в нем.
Показания свидетелей ФИО15, ФИО17, ФИО27, ФИО26, данные ими в ходе предварительного следствия не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку в ходе судебного заседания установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что они получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Так, свидетель ФИО21 - оперуполномоченный отдела «К» УМВД России пояснил суду, что он исполнял отдельное поручение следователя о допросе вышеуказанных лиц, при этом фактически их допрос не осуществлял, а лишь встретился со свидетелями, частично внес от руки их анкетные данные в переданные ему готовые протоколы допросов, указал дату и время допроса, вписал себя, как лицо производящее допрос, и попросил указанных граждан расписаться, что они и сделали.
Анализируя исследованное в судебном заседании заключение компьютерно-технической судебной экспертизы № <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ (т<данные изъяты>), суд приходит к выводу о том, что данное доказательство не может быть признано допустимым, поскольку оно получено с нарушением требований главы 27 УПК РФ, регламентирующей порядок производства судебной экспертизы.
Так, согласно положениям части 2 статьи 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
К иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.
Под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами Производство компьютерно-технической судебной экспертизы было поручено следователем экспертам Региональной Общественной организации «Центр содействия защите авторских и смежных прав «<данные изъяты>», вместе с тем в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что данная организация является судебно-экспертным учреждением и осуществляет экспертную деятельность. Данное обстоятельство в ходе судебного следствия также не установлено.
В судебном заседании была исследована выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащая сведения о юридическом лице - Региональная Общественная организация «Центр содействия защите авторских и смежных прав «<данные изъяты>», согласно которой основным видом данной организации является издательская деятельность, судебно-экспертную деятельность указанная организация не осуществляет.
В силу положений части 4 статьи 199 УПК РФ если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные статьей 57 настоящего Кодекса.
Вместе с тем, из постановления о назначении компьютерно-технической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ. (<данные изъяты>) усматривается, что следователь поручил начальнику экспертного учреждения разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РФ , и предупредить его об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, тогда как Региональная Общественная организация «Центр содействия защите авторских и смежных прав «АЛЬФА» не является экспертным учреждением, а ФИО22, проводивший экспертизу, является Председателем правления данной организации.
Допрошенная в качестве свидетеля следователь ФИО23 пояснила суду, что при назначении вышеуказанной экспертизы постановление эксперту она не вручала, права и ответственность, предусмотренные статьей 57 УПК РФ лицу, проводившему экспертизу, не разъясняла.
Кроме того, материалы уголовного не содержат сведений об эксперте, в том числе о его образовании, специальности, стаже работы в качестве эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации. Отсутствуют такие сведения и в постановлении о назначении компьютерно-технической судебной экспертизы, и в самом заключении № <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ. Данные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод о квалификации эксперта и наличии у него специальных познаний в области компьютерных технологий. Вместе с тем вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных познаний эксперта.
Другие доказательства – показания оперативных сотрудников ФИО12, ФИО14, ФИО13, ФИО24, иные материалы оперативно - розыскной деятельности, лишь отражают факт проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», но не содержат сведений, подтверждающих вину подсудимого в предъявленном обвинении.
На основании изложенного, принимая во внимание, что подсудимый ФИО2 не совершал действий, изложенных в предъявленном ему обвинении, суд приходит к выводу об отсутствии события инкриминируемого ему преступления, предусмотренного частью 2 статьи 273 УК РФ .
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24 , пунктом 2 части 1 статьи 27 , пунктом 1 части 2 статьи 302 УПК РФ подсудимый ФИО2 подлежит оправданию по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 273 УК РФ .
Оправдание ФИО2 в связи с отсутствием события преступления означает признание подсудимым невиновным и влечет за собой его право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 303 - 306 , 309 УПК РФ , суд ПРИГОВОРИЛ: ФИО2 признать невиновным и в соответствии п.1 ч.1 ст. 24 , п.2 ч.1 ст. 27 , п.1 ч.2 ст. 302 УПК РФ оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 273 УК РФ , в связи с отсутствием события преступления.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранную в отношении ФИО2, отменить.
Признать за ФИО2 право на реабилитацию, разъяснить ему, что после вступления приговора в законную силу он имеет право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, в порядке, предусмотренном ст.ст. 135 , 136 УПК РФ .
Вещественные доказательства: <данные изъяты> <данные изъяты> Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в Мурманский областной суд через Октябрьский районный суд г.Мурманска в течение 10 суток со дня его провозглашения. В случае подачи апелляционных жалоб, представления, оправданный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, а также пригласить защитника для участия в рассмотрении апелляционных жалоб, представления судом апелляционной инстанции.
Председательствующий подпись Суд: Октябрьский районный суд г. Мурманска (Мурманская область) (подробнее) Судьи дела: Басос Александр Борисович (судья) (подробнее)