Апелляционное постановление № 22-724/2018 от 8 февраля 2018 г. по делу № 22-724/2018 Приморский краевой суд (Приморский край) - Уголовное Судья Савин А.А.
Дело № 22-724/18 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
«08» февраля 2018 года г. Владивосток Приморский краевой суд в составе председательствующего судьи Беркович А.А. при секретаре ФИО3 с участием прокурора Черноморец Ю.А. защитника Гончаренко А.А. представившего удостоверение № и ордер № рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ольгинского района Приморского края ФИО6 на приговор Ольгинского районного суда Приморского края от 27.11.2017, которым ФИО1, ... судимый: 26.01.2017 мировым судьей судебного участка № ... судебного района Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 6 месяцев, осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка ... судебного района от 26.01.2017 года в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, к наказанию, назначенному по настоящему приговору окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 10 месяцев.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.
На осужденного возложены обязанности: встать на учёт в орган, ведающий исполнением наказания, в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, один раз в месяц являться в этот орган для регистрации, в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Выслушав выступление прокурора ФИО4, поддержавшей апелляционное представление частично, просившей приговор изменить и смягчить наказание, мнение защитника ФИО5, поддержавшего доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции
ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
Преступление совершено ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью, согласился с предъявленным обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.
Приговор постановлен в соответствии со ст. 316 УПК РФ .
В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора <адрес> ФИО6 выражает несогласие с приговором.
Указывает, что в силу закона под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта, следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.
Ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление или незаконную переработку наркотических средств без цели сбыта как за оконченное преступление наступает с момента получения в значительном размере готовых к использованию и употреблению этих средств или веществ либо в случае повышения их концентрации в препарате путем рафинирования или смешивания.
Согласно приговору Ольгинского районного суда <адрес> ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ известным ему способом, незаконно изготовил наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное вещество составляет 0,088 г. и 0,311 г. Таким образом, общая масса гашишного масла, изготовленного ФИО1, составляет 0,399 г., размер которого значительным не является.
На момент постановления приговора неотбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначенного ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> составляла 8 месяцев 4 дня и подлежала полному присоединению к основному наказанию по новому приговору.
Между тем, судом на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено окончательное наказание путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка ... судебного района от 26.01.2017 в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, в виде лишения свободы на срок 1 год с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 10 месяцев.
Таким образом, судом неверно рассчитан неотбытый срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.
Обсуждая вопрос о виде и мере наказания, суд необоснованно учел обстоятельства преступления, поскольку это не предусмотрено уголовным законом и является объективной стороной преступления, за совершение которого ФИО1 осужден.
Кроме того, суд необоснованно применил положения ст. 73 УК РФ после назначения окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ ФИО1 должен отбывать назначенное наказание в виде лишения свободы реально.
При таких обстоятельствах приговор, постановленный в особом порядке, подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенными нарушениями уголовно- процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.
Просит приговор Ольгинского районного суда от 27.11.2017 в отношении ФИО1, осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Возражения на апелляционное представление не поступали.
В суде апелляционной инстанции прокурор просил апелляционное представление удовлетворить частично, исключить из приговора указание на осуждение за незаконное изготовление наркотического средства в значительном размере, так как его масса составляет менее 0,4 гр., что не образует состав незаконного изготовления. Снизить наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ , а также снизить срок дополнительного наказания, так как на дату постановления приговора ФИО1 не отбыто 8 месяцев 20 дней. В остальной части приговор оставить без изменения.
Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд приходит к следующему.
Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением порядка, предусмотренного ст.ст. 314 - 316 УПК РФ и приговор в отношении ФИО1 постановлен в соответствии с требованиями закона, на основании ходатайства, добровольного заявленного последним после консультации с защитником. Последствия рассмотрения дела в особом порядке ФИО1 были разъяснены. Возражений против рассмотрения дела в особом порядке у государственного обвинителя не имелось.
Все вышеуказанные обстоятельства объективно подтверждаются материалами дела и протоколом судебного заседания.
Квалификация действий, данная органами предварительного следствия, осужденным и его защитником не оспаривалась. Судом действия ФИО1 квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ , как незаконное хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.
При назначении наказания ФИО1 суд учёл предусмотренные ст. 6 , ч. 3 ст. 60 УК РФ условия назначения наказания, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осуждённого, который характеризуется удовлетворительно, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.
Согласно заключению амбулаторной судебно-наркологической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, факт употребления ФИО1 наркотических средств не подтвержден. Он больным наркоманией не является, в прохождении лечения от наркомании, в медицинской и социальной реабилитации не нуждается.
Судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка.
Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
Отсутствие оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ , для назначения наказания с применением положений ст. 64 , ст. 76.2 , ч. 2 ст. 53.1 УК РФ , суд в приговоре мотивировал в полном объеме.
Наказание ФИО1 назначено с учетом положений ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ .
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что исправление ФИО1 возможно без реального отбытия наказания в виде лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ , в связи с чем, довод апелляционного представления в данной части является несостоятельным.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
По смыслу закона, под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых, из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.
Из приговора следует, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ известным ему способом незаконно изготовил наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), масса которого в пересчете на высушенное вещество составляет 0,088 г. и 0,311 г.
Общая масса наркотического средства – масло каннабиса (гашишное масло), изготовленного ФИО1, составляет 0,399 г., что не является значительным, поскольку в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо, их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228 , 228.1 , 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», значительный размер наркотического средства – масло каннабиса (гашишное масло) составляет 0,4 г.
Таким образом, факт незаконного изготовления ФИО1 наркотического средства – масло каннабиса (гашишное масло), в размере отвечающим требованиям квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ по данному уголовному делу не установлен.
При таких обстоятельствах подлежит исключению из осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак преступления – незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, в связи с чем, следует считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
При этом для исключения из квалификации действий ФИО1 незаконного изготовления без цели сбыта наркотического средства в значительном размере не требуется исследования собранных по делу доказательств, поскольку необходимость изменения квалификации следует из предъявленного обвинения и фактические обстоятельства при этом не изменяются.
Кроме того, как следует из материалов дела, приговором мирового судьи судебного участка ... судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден по ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 6 месяцев.
Согласно сообщению заместителя начальника Партизанского межмуниципального филиала ФКУ УИИ ГУФСИН России по Приморскому краю № от 07.02.2018 на момент постановления приговора 27.11.2017 наказание в виде обязательных работ ФИО1 отбыл полностью, не отбыл дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, срок не отбытого дополнительного наказания составил 8 месяцев 10 дней.
В соответствии с требованиями ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ .
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым приговор изменить, дополнить вводную часть приговора указанием на то, что неотбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору мирового судьи судебного участка ... судебного района Приморского края от 26.01.2017 составляет 8 месяцев 10 дней, присоединить по правилам ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию в виде лишения свободы неотбытое дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 8 месяцев 10 дней.
Суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на обстоятельства преступления, учтенные при назначении наказания, в связи с чем данный довод апелляционного представления удовлетворению не подлежит.
Иных оснований для изменения приговора и смягчения назначенного наказания апелляционная инстанция не находит.
Руководствуясь ст. 389.13 , 389.20 и 389.28 УПК РФ , суд апелляционной инстанции
Апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ольгинского района Приморского края ФИО6 удовлетворить частично.
Приговор Ольгинского районного суда Приморского края от 27.11.2017 в отношении ФИО1 изменить.
Дополнить вводную часть приговора указанием на то, что неотбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору мирового судьи судебного участка № ... судебного района Приморского края от 26.01.2017 составляет 8 месяцев 10 дней.
Исключить из осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак преступления – незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
Считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, по которой смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы до 11 месяцев.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию в виде 11 месяцев лишения свободы присоединить неотбытое дополнительное наказание по приговору мирового судьи судебного участка ... судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно ФИО1 назначить 11 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 8 месяцев 10 дней.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год.
Обязать ФИО1 встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, в период испытательного срока, один раз в месяц являться на регистрацию и не менять постоянного места жительства без уведомления данного органа.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.
Судья А.А. Беркович Справка: ФИО1 находится по месту жительства. Суд: Приморский краевой суд (Приморский край) (подробнее) Судьи дела: Беркович Анна Александровна (судья) (подробнее) Судебная практика по: Контрабанда Судебная практика по применению норм ст. 200.1, 200.2, 226.1, 229.1 УК РФ