Апелляционное постановление № 22-4888/2017 от 3 сентября 2017 г. по делу № 22-4888/2017 Нижегородский областной суд (Нижегородская область) - Уголовное Судья ФИО4 дело 22-4888 Апелляционное постановление город Нижний Новгород 4 сентября 2017 года Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Гончаровой Л.А., с участием прокурора Гребешева М.С., осужденного ФИО2, его защитника в лице адвоката Орехова Л.С., представившего удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ рассмотрев уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Орехова Л.С. в защиту осужденного ФИО2 на приговор Автозаводского районного суда города Нижнего Новгорода от 28 июня 2017 года, которым ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> имеющий высшее образование, не женатый, работающий <данные изъяты> ранее несудимый, осужден ч.1 ст. 228 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ , т.е. условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, в течение которого на осужденного ФИО2 возложены обязанности: своевременно встать на учет в государственный специализированный орган, осуществляющий исправление осужденного и периодически являться на регистрацию в данный орган; работать; не менять без уведомления государственного специализированного органа место постоянного жительства и работы; пройти обследование у врача-нарколога, при необходимости пройти курс лечения и медицинской реабилитации от наркомании, если таковая будет установлена заключением врача; не совершать административных правонарушений.
Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем - оставить без изменения до вступления приговора в законную силу, а по вступлении приговора в законную силу отменена.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А., выслушав мнения сторон, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил.
ФИО2 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ на территории Автозаводского района города Нижнего Новгорода при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Виновным себя осужденный ФИО2 не признал, ссылаясь на то, что при себе он наркотических средств не хранил, а при задержании у него было изъят медицинский препарат, который он периодически принимал из-за имеющегося у него заболевания, но который не содержит в своем составе наркотические средства. Приговор суда не обжаловал.
В апелляционной жалобе адвокат Орехов Л.С. в защиту осужденного ФИО2 выражает несогласие с обвинительным приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением процессуального закона, повлиявшим на выводы суда о виновности ФИО2 и на исход дела. Просит вынести оправдательный приговор и прекратить уголовное дело и уголовное преследование за отсутствием в действиях ФИО2 состава преступления. В обоснование жалобы адвокат указывает, что в приговоре указаны не все фактические обстоятельства, установленные судом, выводы суда содержат существенные противоречия в названии изъятого у ФИО2 вещества, что повлияло на исход дела. Считает, что те обстоятельства, которые суд признал достоверно установленными, не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами, а, следовательно, по мнению защиты, выводы суда о виновности ФИО2 являются предположительными. Также автор жалобы полагает, что приведенными в приговоре доказательствами установлен лишь факт хранения ФИО2 размельченных таблеток «Мотилак», но никак не наркотического средства, массой 0,349 гр. и доводы осужденного ФИО2 об этом в приговоре не опровергнуты, поэтому все сомнения в виновности ФИО2 должны быть истолкованы в его пользу. По приведенным обстоятельствам адвокат просит оправдать ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления.
В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО2 и его защитник адвокат Орехов Л.С. просили отменить приговор по доводам апелляционной жалобы адвоката Орехова Л.С. и вынести оправдательный приговор и прекратить уголовное преследование ФИО2 за отсутствием в его действиях состава преступления. Дополнительно к приведенным в жалобе доводам осужденный ФИО2 и его защитник адвокат Орехов Л.С. обратили внимание, что в тексте приговора в его описательной части указано о незаконном хранении наркотического средства: а – пиролоддиновалерофенон – производное наркотического средства N –метилэфедрон, а в мотивировочной – о незаконном хранении наркотического средства – смеси, содержащей в своем составе а – пиролоддиновалерофенон – производное наркотического средства N-–метилэфедрон, что являются разными понятиями. Однако суд первой инстанции оставил это обстоятельство без внимания и оценки.
Также сторона защиты указала, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы защиты о незаконном возбуждения в отношении ФИО2 уголовного дела при отсутствии к этому повода и оснований. При этом пояснили, что ФИО2 в рамках административного производства был задержан, у него изымалось вещество, производилась выемка изъятого вещества, его исследование, а также он и другие лица, проводившие его задержание, давали пояснения. Считают, что административный материал передан органу дознания с нарушением уголовного и административного процессуального законодательства, а дело возбуждено незаконно. Также сторона защиты в дополнение к апелляционной жалобе указала, что поставноление выемки, в котором указано название конкретного вещества, является незаконным, материал к ФИО21 поступил с нарушением ведомственного законодательства, без письменной резолюции руководителя, а следовательно, ФИО3 не имел права проводить доследственную проверку, проводить выемку, назначать исследование изъятого вещества. В суде ФИО22 до его допроса не удалялся из зала суда, допрошен с нарушением процессуального законодательства, а следовательно его показания, положенные в основу приговора являются недопустимым доказательством. Считает, что свидетели ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 на следствии в суде дали противоречивые Ни один из свидетелей не смог пояснить, как именно выглядел сверток, изъятый ДД.ММ.ГГГГ. у ФИО2 в ходе личного досмотра. Их показания противоречат описанию изъятого свертка, указанному в протоколе личного досмотра, и это описание не соответствует справке об исследовании и заключению экспертизы. В этой связи адвокат делает вывод, что на исследование специалисту и эксперту представлено вещество, которое у ФИО4 не изымалось.
Считает, что доводы осужденного ФИО2. О том что он при себе хранил медицинский препарат, а не наркотическое средство обвинение не опровергнуты, поэтому приговор подлежит отмене, а ФИО2 подлежит оправданию Прокурор Гребешев М.С. в суде апелляционной инстанции, опровергая доводы защиты об оправдании ФИО2,, незаконности возбуждения уголовного дела и уголовного преследования, недопустимости доказательств, приведенные в апелляционной жалоб и непосредственно в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, просит их отклонить, а приговор оставить без изменения, признав его законным, обоснованным и мотивированным.
Проверив материалы дела с учетом доводов, приведенных сторонами защиты и обвинения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Фактические обстоятельства совершенного ФИО2 преступления в приговоре установлены верно, поскольку соответствуют совокупности исследованных в суде доказательств, получившим оценку в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ .
Виновность осужденного ФИО2 в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта установлена полностью. Выводы суда в приговоре мотивированы и суд апелляционной инстанции не усматривает оснований с ними не соглашаться. осужденный ФИО2 в суде вину не признал полностью, поясняя, что изъятый у него сверток с веществом подменили и направили на исследование и экспертизу иное вещество, а не то вещество, которое у него было изъято. При этом не отрицал факта его задержания, личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ, когда в присутствии понятых у ФИО2 из кармана на левом рукаве куртки, изъят бело-желтый (разноцветный) бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета, который был упакован в бумажный конверт, опечатан и скреплен подписями ФИО2, понятых, сотрудника полиции, проводившего досмотр.
Несмотря на непризнание вины, причастность осужденного ФИО2, к инкриминируемому преступлению подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в суде, которым суд дал правильную оценку в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ , с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для осуждения ФИО2 в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Так, из показаний свидетелей ФИО9, ФИО7, ФИО8 из которых следует, что следует, что они находились на службе - в пешем патруле «№», по охране общественного порядка на территории <адрес> ими был замечен ФИО2, у которого было подозрительное поведение - схожее с состоянием наркотического опьянения. Первым к нему подошел ФИО9, потом он с ФИО8 ФИО9 предъявил удостоверение. Когда они спросили у ФИО1, имеются ли при нем запрещенные вещества и предметы, он ничего не ответил, но заметно занервничал. ФИО2 сказал, что при нем есть вещество, состоящее на 80% из измельченных таблеток, а на их вопрос про остальные 20% тот не ответил. При ощупывании на рукаве куртки что-то было обнаружено. ФИО2 пытался засунуть руки в карманы, нервничал. К ФИО2 были применены специальные средства - наручники. И вызвана патрульная машина, после чего ФИО2 был доставлен в первое помещение <данные изъяты> на <адрес>, для проведения личного досмотра.
Свидетель ФИО9, проводивший досмотр ФИО2, а также свидетели ФИО10, ФИО11, участвующие в качестве понятых при досмотре ФИО2 подтвердили в суде, что у ФИО2 в кармане на левом рукаве куртки бело - желтого цвета обнаружен и изъят бумажный сверток, развернув который они обнаружили порошкообразное вещество белого цвета, При этом ФИО2 пояснил, что сверток принадлежит последнему и что в свертке находятся измельченные таблетки, не сообщая их название, но утверждая, что это не наркотик. Изъятый у ФИО2 сверток с содержимым им с целью сохранности вещества, чтобы вещество не рассыпалось, был помещен в прозрачный полимерный пакетик (без застежки), затем помещен в бумажный конверт коричневого цвета, который был запечатан, скреплен пояснительной надписью, на конверте расписались все участвующие лица и конверт был опечатан оттиском печати.
Кроме того, вина подсудимого ФИО2 в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере подтверждается также письменными материалами уголовного дела, а именно: - рапортом инспектора <данные изъяты> ФИО8, ФИО7, ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в 15 час 25 мин. у <адрес> был задержан гр. ФИО2, у которого был обнаружен и изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом (т. 1 л.д. 11). - протоколом личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты><данные изъяты> - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому начальником <данные изъяты> ФИО15 в дежурной части <данные изъяты> у дежурного изъят конверт с содержащимся в нем бумажным свертком с порошкообразным веществом белого цвета (т.1 л.д. 19). - справкой о результатах исследования №И от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО2 является смесью, содержащей в своем составе ?- пирролидиновалерофенон- производное наркотического средства N- метилэфедрон, с массой вещества (смеси) составилящей 0,349 грамма. После проведения исследования вещество с целью сохранения помещено специалистом в бесцветный прозрачный полимерный пакетик с контактной застежкой и полоской красного цвета в верхней части; пакетик с веществом, а также пакетик и два фрагмента бумаги (в которых вещество находилось первоначально) упакованы в исходный конверт; конверт заклеен и опечатан фрагментов листа бумаги белого цвета с оттисками круглой печати. На упаковке закреплена «Бирка экспертного подразделения…» (т. 1 л.д. 21-22). - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в каб. <данные изъяты> у начальника <данные изъяты> ФИО15 был изъят конверт с содержащимся в нем полимерным пакетиком с наркотическим веществом, пакетиком и двумя фрагментами бумаги (т. 1 л.д. 31- 32). - заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на экспертизу поступил объект, упакованный в конверт, выполненный из плотной бумаги коричневого цвета. Конверт заклеен и опечатан фрагментом листа бумаги белого цвета с оттиском круглой печати с четырьмя подписями; фрагментом листа бумаги белого цвета с оттисками круглой печати. К конверту металлическими скобками серебристо-серого цвета прикреплена «Бирка экспертного подразделения..». При вскрытии конверта в нем обнаружены не укупоренный пакетик, выполненный из прозрачного бесцветного полимерного материала. В пакетике находятся: - пакетик, выполненный из прозрачного бесцветного полимерного материала с фиксирующей застежкой, в котором находится неоднородное вещество белого цвета в виде порошка и мелких комочков; фрагмент листа глянцевой бумаги сине-красно-белого цвета с фрагментом цветного фотоизображения и надписями; фрагмент листа бумаги желто-оранжевого цвета (согласно представленной копии справки о результатах исследований №И от ДД.ММ.ГГГГ специалиста <данные изъяты> ФИО12 являются фрагментами первоначальной упаковки).
Согласно выводам заключения эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ, представленное на экспертизу вещество в пакетике, является смесью, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон-производное N- метилэфедрона. N-метилэфедрон и его производные являются наркотическими средствами с массой представленного на экспертизу вещества (смеси) в пакетике - 0,350 грамма. (т. 1 л.д. 38-40). - протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в <данные изъяты> был осмотрен конверт с содержащимся в нем полимерным пакетиком с порошкообразным веществом белого цвета и пакетиком и двумя фрагментами бумаги (т. 1 л.д. 42-43). - вещественным доказательством, осмотренным в судебном заседании - полимерным прозрачным пакетиком с застежкой, содержащим порошкообразное вещество белого цвета, полимерным пакетиком и двумя цветными фрагментами бумаги (первоначальная упаковка), упакованными в бумажный конверт коричневого цвета, опечатанный оттисками печатей с подписями и пояснительными надписями (т. 1 л.д. 44, т. 2 л.д. 32). - актом (заключением) медицинского наркологического освидетельствования № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО2 не страдает наркотической зависимостью, не нуждается в лечении от наркотической зависимости (т. 1 л.д. 96).
Все собранные по делу доказательства оценены судом первой инстанции в соответствии со ст. 88 УПК РФ , оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.
Процессуальных нарушений при исследовании судом доказательств, а также их анализе и оценки, приведенных в приговоре, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем доводы защиты о несогласии с содержанием показаний свидетелей, перенесенных в приговор из обвинительного заключения несостоятельны и основанием для отмены приговора не являются.
С учетом имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного ФИО2 преступления и дал ему правильную правовую оценку.
Доводы защиты о подмене изъятого у ФИО2 вещества и о направлении на исследование иного вещества судом первой инстанции тщательно проверены и опровергнуты с применением мотивов, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается.
Бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета, был изъят у осужденного ФИО2 в помещении <данные изъяты> по г<адрес> в присутствии понятых из кармана на левом рукаве куртки, надетой на нем, а затем упакован в бумажный конверт, который был опечатан. При этом ФИО2 о подмене свертка с веществом не заявлял. В дальнейшем при поступлении на исследование свертка с изъятым у ФИО2 веществом, целостность упаковки не была нарушена. Затем сверток с веществом и его первоначальная упаковка запечатаны надлежащим образом и также без нарушения целостности упаковки доставлены на экспертизу.
При таких обстоятельствах доводы защиты о том, что на исследование и экспертизу поступило вещество, которое у ФИО2 не изымалось, являются несостоятельными.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что существенных противоречий в описании цвета и вида упаковки вещества, изъятого у ФИО2 и направленного на экспертные исследования не имеется, а разное описание изъятого у ФИО2 свертка с веществом связаны исключительно с индивидуальными особенностями восприятия, каждым: сотрудниками полиции, понятыми, специалистом и экспертом.
Таким образом, вопреки доводам защиты, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что на специальные исследования поступил именно тот сверток с веществом, который ФИО2 хранил при себе и который был у него изъят в ходе личного досмотра.
Доводы защиты о недопустимости доказательств: протокола выемки из дежурной части ОП№1 конверта со свертком, изъятым у ФИО2, в ходе личного досмотра являются несостоятельными.
Протоколы личного досмотра ФИО2 и выемки в дежурной части <данные изъяты> изъятого у ФИО2 свертка, в соответствии со ст. 74 УПК РФ , являются иными документами, содержащими сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию в уголовном деле. Личный досмотр ФИО5 и выемка в дежурной части <данные изъяты> проведены без каких-либо нарушений, препятствующих использованию данных документов в качестве доказательств Как установлено из показаний свидетеля ФИО14 по устному указанию им как руководителем доследственная проверка по материалу была поручена ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ данное указание было оформлено в письменном виде в виде резолюции, поэтому, вопреки доводам защиты, ФИО15 в рамках проводимой им проверки имел полномочия на проведение процессуальных действий, в том числе составление процессуальных документом, производство выемки, направление изъятых объектов на специальное исследование.
Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве доследственной проверки, при возбуждении уголовного дела и при проведении дознания не допущено. Доводы защиты о недопустимости доказательств протоколов личного досмотра ФИО2 и выемки в дежурной части <данные изъяты> изъятого у ФИО2 свертка, протоколы осмотра изъятого у ФИО2 свертка с веществом, справка об исследовании, заключение эксперта, а также само изъятое вещество признанное по делу вещественным, являются допустимыми доказательствами, а возбуждение дела законным, о чем обоснованно сделан вывод судом первой инстанции с приведением мотивов, оснований для опровержения которых у суда апелляционной инстанции не имеется.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы защиты о том, что суд привел в приговоре свидетельские показания ФИО15, которые являются недопустимым доказательством, ввиду того, что указанный свидетель в суде допрошен с нарушением правил допроса свидетелей, предусмотренных ст. 278 УПК РФ , т.к. он из зала суда не удалялся, слышал показания свидетеля ФИО14, ранее допрошенного судом по одним и тем же обстоятельствам. В этой связи суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 75 УПК РФ , удовлетворяя доводы защиты, признает показаний свидетеля ФИО15 недопустимым доказательством и исключает их и мотивировочной части обжалуемого приговора. Однако данное обстоятельство не повлияло на выводы суда о доказанности преступления и виновности в его совершении осужденного ФИО2 Доводы о разном написании в тексте приговора наркотического средства и смеси с наркотическим средством при идентичности наименования одного и того же наркотического средства не является основанием для отмены или изменения приговора.
При назначении осужденному ФИО2 наказания в виде условного осуждения суд руководствовался требованиями ст.ст. 6 , 60 УК РФ . Наказание назначил с учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств и наличия смягчающих обстоятельств, к которым суд в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ . обоснованно отнес: состояние здоровья осужденного ФИО2 и его близких родственников.
Кроме того судом первой инстанции в полной мере учтено, что ФИО2 ранее не судим, совершил преступление небольшой тяжести, не состоит на учете у врача-психиатра и врача-нарколога, работает, по месту жительства, по месту службы в Вооруженных Силах РФ, а также по месту обучения на юридическом факультете в НГПУ имени Козьмы ФИО6 характеризуется положительно, имеет хроническое заболевание.
При таких обстоятельствах правила ст. 73 УК РФ в отношении осужденного ФИО2 применены верно.
Обсуждая вопрос о применении в отношении ФИО2 положений ст. 64 УК РФ , ч.6 тс. 15 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для их применения. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.
Руководствуясь ст.ст. 389.13 , 389.20 , 389.28 , 389.33 УПК РФ , суд апелляционной инстанции постановил.
Приговор Автозаводского районного суда города Нижнего Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить - из мотивировочной части приговора исключить недопустимое доказательство – показания свидетеля ФИО15, частично удовлетворив доводы адвоката Орехова Л.С.
Этот же приговор в остальной части оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Орехова Л.С. в защиту осужденного ФИО2 - без удовлетворения.
Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья – Суд: Нижегородский областной суд (Нижегородская область) (подробнее) Судьи дела: Гончарова Людмила Алексеевна (судья) (подробнее) Судебная практика по: Доказательства Судебная практика по применению нормы ст. 74 УПК РФ