1. Количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (далее – наркотические средства), имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Крупный и особо крупный размеры являются признаками преступлений, предусмотренных статьями 228, 2281, 229, 231, 234 УК РФ. Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотического средства, судьи исходят из размеров, установленных в постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации» с изменениями и дополнениями (далее - постановление Правительства РФ от 07.02.2006 № 76). Судами учитываются разъяснения, данные Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 15.06.2006 № 14. Выводы судов о размере наркотических средств всегда основываются на анализе заключений экспертов, исследованных в судебном заседании. При этом учитывается, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их количества, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные познания, поэтому по каждому делу суды располагают соответствующими заключениями экспертов и специалистов экспертных подразделений. При решении вопроса о размере наркотических средств (крупный или особо крупный) из Списка I, утверждённого постановление Правительства РФ от 07.02.2006 № 76, суды должны исходить из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотического средства и нейтральных компонентов (мука, крахмал, табак, тальк и т.п.), а не из количества содержащегося в смеси наркотического средства (в граммах) в чистом виде. Астраханским областным судом отменён приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 24 декабря 2009 г. в части оправдания С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ. С. было предъявлено обвинение в незаконном изготовлении, приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси гашишного масла количеством 2,92 г. Оправдывая С., суд в своих выводах, основываясь на заключении эксперта, признал установленным, что у С. была обнаружена смесь частиц растения табака и наркотического средства растительного происхождения кустарного изготовления – масла каннабиса (гашишного масла) и количество гашишного масла в смеси составляет 0,37 г, что не образует крупного размера наркотического средства, установленного постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76. Однако суд не учёл, что наркотическое средство, обнаруженное и изъятое у С., входящее в состав смеси, – гашишное масло включено в Список I наркотических средств, запрещённых к обороту на территории Российской Федерации, и, по смыслу уголовного закона, размер наркотического средства, входящего в состав смеси, должен был определяться исходя из веса всей смеси. Действия лица по сбыту различных видов наркотических средств, совершаемые единовременно, подлежат квалификации как одно преступление при условии, что умыслом лица охватывается сбыт определённого объёма наркотических средств разных видов одному и тому же лицу. Размер наркотических средств для квалификации преступления определяется по наибольшему количеству одного из наркотических средств. В описательно-мотивировочной части приговора называется каждое наркотическое средство с указанием его количества.
2. 4. В другом случае суд необоснованно расценил действия Т. как незаконное изготовление наркотического средства. Т. собрал верхушечные части конопли, сложил в пакет, который хранил при себе, а затем, по приходу домой, высушил, измельчил и с использованием растительного масла изготовил смесь наркотического средства для личного употребления. Часть смеси употребил, а оставшуюся смесь количеством 36,73 г хранил в кармане брюк вплоть до задержания его сотрудниками милиции. Из выводов, содержащихся в заключении эксперта по результатам проведённой по делу химической экспертизы, следует, что в результате произведённых Т. действий химическая структура изготовленного им вещества не изменилась и по своему содержанию является смесью наркотического средства – марихуаны и масла. Количество марихуаны в высушенном состоянии составило 36,73 г. Астраханский областной суд в кассационном порядке приговор в отношении Т. изменил: исключил признак ч. 1 ст. 228 УК РФ – изготовление наркотического средства.
3. 2. Статья 228 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное изготовление наркотических средств, статья 2281 УК РФ – за незаконное производство наркотических средств. Разъяснение понятия незаконного изготовления наркотических средств дано в пункте 9 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, согласно которому под таким изготовлением следует понимать совершённые в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. От незаконного изготовления необходимо отличать незаконное производство наркотических средств, которое включает в себя совершённые в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств (или веществ) из растений, химических или иных веществ (пункт 12 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14). При этом согласно разъяснению, содержащемуся в абзаце первом пункта 15 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 2281 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. В отличие от незаконного изготовления незаконное производство с последующим сбытом такого наркотического средства образуют совокупность преступлений. К. по приговору Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа признан виновным в том, что в квартире незаконно кустарным способом произвёл наркотическое средство – смесь, содержащую дезоморфин в крупном размере. Также К. пытался незаконно сбыть указанное наркотическое средство 31 января 2006 г. и 7 февраля 2006 г. Ш., участвовавшей в обоих случаях в проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки. Судом первой инстанции действия К., в результате которых он произвёл наркотическое средство, квалифицированы как незаконное производство наркотических средств в крупном размере по п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, а действия, направленные на сбыт наркотика Ш., в обоих случаях по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев 22 июня 2011 г. уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, исключила осуждение К. по п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ по следующим основаниям. Умышленные действия К., в результате которых он путём синтеза лекарственных препаратов получал наркотическое средство – смесь, содержащую дезоморфин, не были направлены на серийное получение таких средств или веществ, а носили эпизодический характер и выражались в получении им готовых к использованию и потреблению наркотических средств. Далее К. пытался сбыть изготовленные наркотические средства Ш. В связи с этим действия К. следует рассматривать как изготовление наркотических средств, а поскольку затем изготовленные наркотические средства явились предметом покушений на сбыт, то эти действия полностью охватываются квалификацией совершённых К. покушений на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 31 января и 7 февраля 2006 г. и не требуют самостоятельной правовой оценки (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 63-Д11-2).
4. 2. Преступление признаётся совершённым организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (часть 3 статьи 35 УК РФ). Таким образом, организованная группа характеризуется предварительной договорённостью между её участниками и устойчивостью. Договорённость участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности по сравнению с группой лиц по предварительному сговору и характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в её составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступлений, определённый временной промежуток её существования. Заринский городской суд в приговоре от 10 декабря 2010 г. из обвинения в отношении Ш., Б. и Т. исключил квалифицирующий признак преступления «организованной группой» по следующим основаниям. В судебном заседании было установлено, что Ш. и Т. являются близкими родственниками, проживают на одной жилой площади, обе являются наркозависимыми, приобретали наркотические средства для личного употребления. Ш. и Б. иногда встречались, приобретали наркотические средства на деньги обеих для личного употребления. Из доказательств, представленных органами предварительного следствия, в судебном заседании не удалось установить достоверность данных, подтверждающих, что Ш., Б. и Т. заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств. Кроме того, не удалось установить факты предварительной договорённости между подсудимыми о совместной деятельности по сбыту наркотических средств, поскольку все подсудимые состоят на учёте, как наркозависимые лица. При их задержании все находились в наркотическом опьянении, что подтверждено актами освидетельствования, явки с повинной давали под давлением со стороны сотрудников УБОП ГУВД по Алтайскому краю, что было подтверждено просмотренными в судебном заседании видеоматериалами. Не усмотрел суд и каких-либо данных, свидетельствующих о высоком уровне организованной группы, таких, как тщательная разработка планов, отлаженный механизм и способы незаконного приобретения и сбыта наркотических средств, система конспирации, вменённых подсудимым органами предварительного расследования; довод об использовании сотовой связи не даёт оснований для вывода о высокой степени организованности группы. Согласно протоколам обыска изъятые сотовые телефоны принадлежат подсудимым, на других лиц не зарегистрированы. Кроме того, органами предварительного следствия в обвинении не указано, при каких обстоятельствах, где и когда возник преступный умысел на создание устойчивой организованной группы, кому и какое наркотическое средство принадлежит, где оно было приобретено и т.д. При этом следует учитывать, что наличие родственных связей, дружеских, иных отношений, наркозависимость лиц, входящих в группу, и т.п. не исключают возможность образования организованной группы.
5. При квалификации действий посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств суды руководствуются разъяснениями, содержащимися в пункте 13 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, и квалифицируют их как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Так, если посредник приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передаёт ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении. В таком случае его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ. Кроме того, в случаях, когда посредник привлечён к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, то действия посредника не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 228 УК РФ), поскольку наркотическое средство изымается из незаконного оборота. По приговору Фрунзенского районного суда г. Иванова от 31 октября 2005 г. М. осуждён по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ. М. признан виновным в том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки по просьбе К., внедрённого оперативного сотрудника, действовавшего в ходе ОРМ, и на его деньги незаконно приобрёл у неустановленного лица не менее 5,1 г наркотического средства - героина. Позднее М. передал К. два свёртка из полимерного материала с находящимся в них наркотическим средством - героином в количестве 5,1 г. Согласно последующим судебным решениям приговор в части квалификации оставлен без изменения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе адвоката, изменила судебные решения в связи с неправильным применением уголовного закона, указав следующее. Согласно приговору суда по данному делу была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота. Следовательно, действия М. следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в особо крупном размере (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 7-Д11-7). Нахождение наркотического средства, полученного от сбытчика, у посредника для передачи его приобретателю не требует дополнительной квалификации как незаконное хранение без цели сбыта. Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда, пересматривая по кассационной жалобе приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда в отношении Ш., пришла к выводу о том, что квалификация его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта того же наркотического средства является излишней. Нахождение героина при задержанном, когда он передаёт его лицу, которому оказывает содействие в приобретении наркотического средства, в данном случае входит в объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, и дополнительной квалификации не требует. Кассационной инстанцией из приговора в отношении Ш. исключено осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Для квалификации действий посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств как пособника таким действиям не имеет значения, совершил ли он эти действия за вознаграждение или нет, получил ли он в качестве вознаграждения деньги либо наркотическое средство, когда возник вопрос о вознаграждении, до совершения посреднических действий либо после этого, а также от кого (приобретателя либо посредника) исходила инициатива вознаграждения.
6. В судебной практике имеются трудности при квалификации действий виновного по статье 232 УК РФ (организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств и психотропных веществ). В пункте 32 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14 разъясняются понятия организации притона и содержания притона. Изучение судебной практики показало, что, несмотря на имеющиеся разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суды не всегда правильно разграничивают действия, связанные с организацией притона и его содержанием. В большинстве случаев действия виновных заключаются в предоставлении для потребления наркотических средств своих квартир (отдельных помещений – кухонь, комнат, ванных комнат), подручных средств, имеющихся в квартирах («утвари»); в оказании помощи в приготовлении наркотических средств; в производстве «охраны» помещения (запирание дверей); в уборке помещения после потребления наркотика и т.п. Для правильной уголовно-правовой оценки содеянного необходимо иметь в виду следующее. Под притоном в отношении статьи 232 УК РФ исходя из материалов судебной практики понимается жилое или нежилое помещение (дом, квартира как целиком, так и в части, сарай, гараж, развлекательное заведение и т.п.), в котором осуществляется потребление, возможно, и изготовление для последующего потребления наркотических средств лицами, не являющимися владельцами, пользователями на договорных основаниях данного помещения, не проживающих в данном помещении на иных законных основаниях. При этом факт проживания виновного в помещении, признанном притоном, на квалификацию его действий не влияет. Он может получить возможность использовать помещение в качестве притона в силу различных обстоятельств: на основании свидетельства о собственности, договора найма, аренды помещения, он может состоять в родственных или близких отношениях с владельцем помещения, использовать в силу должностных полномочий помещение, принадлежащее юридическому лицу, и т.п. Организация притона заключается в подыскании помещения, приобретении или получении в пользование по договору найма жилого или нежилого помещения, кроме того, далее возможно приспособление такого помещения (ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями) в целях последующего использования другими лицами для потребления наркотических средств. Использование уже имеющегося у виновного помещения (например, собственной квартиры) для потребления наркотических средств является организацией притона только в том случае, если лицо осуществило целенаправленные конкретные действия по приспособлению такого помещения под притон (произвело ремонт, переделало помещение, оборудовало его вытяжными, вентиляционными системами, установило в нём технику, приборы, приспособления для приготовления и потребления наркотических средств, технику для обеспечения «безопасности» и конспирации клиентов, мебель и т.п.). Под содержанием притона понимаются умышленные действия лица по использованию помещения, приобретённого, отведённого и (или) приспособленного им для потребления наркотических средств другими лицами. Таким образом, содержание притона – это действия по поддержанию функционирования (использования) данного помещения. Они могут заключаться в следующем: в оплате расходов, связанных с существованием притона либо эксплуатацией помещения, регулировании посещаемости, информировании заинтересованных лиц о существовании притона, обеспечении охраны, привлечении лиц для изготовления наркотических средств, предоставлении посуды, компонентов (лекарственных средств, бытовой химии, пищевой соды, уксусной эссенции и т.п.), техники, приборов, приспособлений для потребления и приготовления наркотических средств, обеспечении лиц медицинскими шприцами, жгутами и т.п., уборке помещения после приготовления и употребления наркотических средств и т.п. Деятельность по содержанию притона может следовать как за действиями по организации притона, так и осуществляться без предшествующих организационных действий. К действиям по содержанию притона при отсутствии целенаправленных организационных действий можно отнести случаи, когда виновный предоставляет лицу(-ам), не проживающему в данном помещении на законных основаниях, для потребления наркотических средств уже имеющееся у него помещение в целом или его часть, также он может и проживать в этом помещении. Но в отличие от действий по организации притона в данном случае приспособление помещения для потребления наркотических средств носит незначительный, ограниченный или временный характер. Например, кухня (плита, посуда) или ванная комната используются хозяином квартиры по прямому назначению и временно, когда приходят «клиенты», приспосабливаются для потребления, приготовления наркотических средств. Н. и Б. Нефтекумским районным судом Ставропольского края признаны виновными в том, что в квартире, где они сами проживали, содержали притон для лиц, желающих употребить наркотические средства, предоставляя кухню таким лицам за денежное вознаграждение. Они привлекали лиц, склонных к потреблению наркотиков, к посещению притона, продавали таблетки «Димедрол», предоставляли газовую плиту, пищевую соду, уксусную эссенцию, кухонную утварь, необходимые для кустарного изготовления наркотического средства из принесённых лицами необходимых компонентов, также осуществляли уборку квартиры после изготовления и употребления наркотических средств. Признанная виновной в содержании притона при аналогичных условиях Р. по приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 26 января 2011 г. взимала в виде платы за предоставленное помещение одну дозу наркотического вещества для личного потребления. Судебной коллегией Алтайского краевого суда от 10 марта 2011 г. изменён приговор Центрального районного суда от 3 февраля 2011 г., по которому Р.А. осуждён по ч.1 ст. 232 УК РФ, - из приговора исключено осуждение Р.А. по признаку организации притона для потребления наркотических средств. Как следует из предъявленного обвинения, Р.А. лишь содержал притон для употребления наркотических средств по месту своего жительства. Он предоставлял гражданам для приготовления и употребления наркотических средств помещение спальни, в которой сам и проживал.
7. 2. При оценке действий оперативных сотрудников в ходе проведения проверочных закупок суды руководствуются разъяснениями, данными в пункте 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, в соответствии с которыми результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Согласно положениям ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом. Под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ). В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признавали наличие провокации со стороны оперативных работников. По приговору Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 г. Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, по следующим основаниям. Как видно из материалов уголовного дела, 27 сентября 2010 г. оперативные работники проводили ОРМ в отношении Т. в целях закупки гашишного масла, но фактически закупщик взял у подсудимого марихуану. Судом установлено, что на неоднократные предложения Н., выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него гашишного масла Т. ответил отказом. Поскольку Т. отказался изготовить гашишное масло, Н. стал выпрашивать у него марихуану. Т. лишь только показал Н., где лежит марихуана, и Н. её взял. Учитывая указанные обстоятельства, суд пришёл к выводу, что действия закупщика Н. вопреки требованиям ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого Т. к совершению противоправных действий, поскольку Н. оказал в ходе общения с подсудимым определённое психологическое давление на последнего, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации. Кроме того, никаких сведений о том, что Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено. При таких данных суд пришёл к выводу, что результаты ОРМ от 27 сентября 2010 г. не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Т. умысла на незаконный