Определение от 08.02.2021

1. общество с ограниченной ответственностью «Ланнистер» (далее - общество «Ланнистер») обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с жалобой на действия федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии имени Н.Н. Петрова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - учреждение, заявитель, заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку оргтехники (извещение № 0372100048819000258). По мнению заявителя жалобы, его права и законные
интересы нарушены действиями заказчика, который неправомерно не исключил налог на добавленную стоимость (далее - НДС) из цены в проекте государственного контракта, направленном заявителю.
Решением антимонопольного органа от 31.05.2019 по делу
№ 19/44/105/1485 жалоба общества признана обоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения части 1 статьи 34, части 6 статьи 31 и части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон).
Предписанием ФАС России от 31.05.2019 на заказчика, аукционную комиссию и оператора электронной площадки возложена обязанность по устранению нарушения законодательства о контрактной системе.
Считая вышеназванные ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать их недействительными.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда
от 18.02.2020, в удовлетворении требований учреждения отказано.
Арбитражный суд Московского округа постановлением от 30.07.2020 оставил решение суда первой инстанции от 06.11.2019 и постановление суда апелляционной инстанции от 18.02.2020 без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, учреждение обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об их отмене, ссылаясь на существенное нарушение норм материального права.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К. от 30.12.2020 кассационная жалоба учреждения вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи
291.11
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Как установлено судами и следует из материалов дела, учреждением в период с 07.05.2019 по 16.05.2019 проведен электронный аукцион (извещение № 0372100048819000258 в единой информационной системе в сфере закупок) на право заключения контракта на поставку оргтехники, победителем которого в соответствии с протоколом от 20.05.2019 признано общество «Ланнистер».
Проект контракта 24.05.2019 направлен учреждением в адрес победителя аукциона с указанием предложенной им цены и выделенной из него суммой НДС в размере 294 754 рубля 79 копеек.
Общество «Ланнистер» на полученный проект контракта составлен и 24.05.2019 заказчику направлен протокол разногласий, в котором предложено исключить из контракта указание о том, что в его цене выделен НДС, поскольку победитель аукциона не является плательщиком этого налога, а применяет упрощенную систему налогообложения.
Учреждение не согласилось с предлагаемыми изменениями, что послужило основанием для обращения общества «Ланнистер» с жалобой в антимонопольный орган.
По результатам рассмотрения жалобы ФАС России признала обоснованными доводы общества «Ланнистер», посчитав, что отказ учреждения исключить из проекта контракта указание о сумме НДС в цене, не соответствует требованиям части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Кроме того, по собственной инициативе ФАС России выявлен ряд иных нарушений в действиях учреждения. По мнению антимонопольного органа, учреждение допустило нарушение требований части 6 статьи 31, части 1 статьи 64, части 7 статьи 42, части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе, включив в конкурсную документацию требование к участникам закупки о том, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке; предусмотрев в конкурной документации возможность внесения участниками закупки банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.
Суды, признавая законным оспариваемые решение и предписание
ФАС России, согласились с выводами антимонопольного органа. В частности, как указали суды, отказ заказчика исключить из проекта контракта на стадии его подписания условие о цене контракта «включая НДС», в случае, если контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), применяющим упрощенную систему налогообложения, приводит к ущемлению прав участника закупки, поскольку такое лицо будет обязано уплатить НДС. В связи с этим суды отметили, что при направлении победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта, заказчик обязан исключить указанное условие.
Между тем судами трех инстанций не учтено следующее.
Глава 6 Закона о контрактной системе устанавливает возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
Судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях
действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226).
В связи с этим положения главы 6 Закона о контрактной системе должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов.
В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в период проведения торгов) по общему правилу контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).
На основании части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.
С учетом приведенных положений Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.
Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.
При этом указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи
173
Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.
Принимая во внимание изложенное, указание учреждением в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах, и не могло
нарушить права победителя закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения.
Данная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391, однако оспариваемое решение ФАС России принято без ее учета и вопреки законодательству.
Несмотря на то, что указанная позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019 (пункт 41), в нарушение части 4 статьи
170
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации она не была учтена судами при разрешении настоящего спора, что свидетельствует о допущенном судами нарушении норм процессуального права.
Рассматривая спор по эпизоду, связанному с установлением в действиях учреждения нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, судебные инстанции поддержали выводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика, связанные с включением в конкурсную документацию требований к участникам закупки о подаче заявок на участие в электронном аукционе только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке, не соответствуют части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе.
Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации полагает, что с выводами судов нельзя согласиться, исходя из следующего.
В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При этом частью 6 указанной статьи
предусмотрено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Закона.
При исследовании обстоятельств дела судами установлено, что извещение о проведении аукциона размещено в единой информационной системе 07.05.2019. В подпункте 1 пункта 1 раздела 2 «Общие сведения о закупке» аукционной документации указано, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке, что соответствует аналогичным по содержанию положениям части 1 статьи 66 Закона о контрактной системе.
Согласно частям 46 и 47 статьи 112 Закона о контрактной системе ведение единого реестра участников закупок осуществляется начиная с 01.01.2019 и в период с 01.01.2019 по 31.12.2019 включительно аккредитованные ранее на электронных площадках участники закупок для участия в электронных процедурах обязаны пройти регистрацию в единой информационной системе.
В силу части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе по 31.12.2019 включительно подача заявок на участие в электронных процедурах и участие в таких процедурах осуществляются в том числе лицами, которые аккредитованы до 01.01.2019 на электронной площадке, информация и документы которых включены в реестр, предусмотренный статьей 62 Закона. При этом регистрация в единой информационной системе не требуется.
Вышеприведенные положения Закона о контрактной системе позволяют сделать вывод о том, что заявки на участие в спорном аукционе могли быть поданы как лицами, зарегистрированными в единой информационной системе, так и аккредитованными на электронной площадке до 01.01.2019.
В данном случае спорное положение аукционной документации не противоречит законодательству о контрактной системе, поскольку содержит общее правило для участников электронного аукциона, установленное частью 1 статьи 66 Закона о контрактной системе. Оно не повлияло на результаты
определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участниками закупки не обжаловано, отсутствует нарушение прав и законных интересов третьих лиц.
Таким образом, у ФАС России отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.
Признавая законным решение ФАС России в части нарушения учреждением части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, судебные инстанции исходили из несоответствия пункту 7 статьи 42 данного Закона действий заказчика, установившего ненадлежащим образом положение об обеспечении заявки на участие в аукционе в виде банковской гарантии.
Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации находит, что выводы антимонопольного органа по данному эпизоду также являются незаконными и у судов отсутствовали основания для признания этих выводов правомерными.
В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, в том числе информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом).
Согласно части 2 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии.
Частью 52 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что по 30.06.2019 включительно обеспечение заявок на участие в электронном аукционе может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.
В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в
электронной форме, электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых установлен Правительством Российской Федерации (далее - специальный счет).
Таким образом, в закупках, извещения о которых опубликованы после 01.01.2019, обеспечение заявок вносится на открытый участником закупки специальный счет в банке, включенный в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.
Документация о закупке, подготовленная учреждением, вышеназванным требованиям законодательства не противоречит.
Так, подпунктом 1 пункта 9 раздела 2 «Общие сведения о закупке» документации об электронном аукционе предусмотрено, что обеспечение заявки на участие в аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. При этом положением документации отмечено, что выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником закупки, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе.
В подпункте 8 пункта 9 раздела 2 «Общие сведения о закупке» документации об электронном аукционе предусмотрено, что при проведении электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых установлен Правительством Российской Федерации.
Следовательно, указание в аукционной документации на наличие специального счета и обеспечение заявки в виде банковской гарантии с примечанием о том, что «если такой способ обеспечения заявки применим в соответствии с Законом о контрактной системе», не входит в противоречие с законодательством. Положения аукционной документации сформированы способом, не приводящим к ограничению прав участников закупки, поскольку участник спорной закупки, руководствуясь требованиями Закона о контрактной
системе, должен был предоставить обеспечение заявки на участие в рассматриваемом аукционе только путем внесения денежных средств.
При этом из материалов дела не следует, что кто-либо из участников конкурса по извещению № 0372100048819000258 вместо внесения денежных средств представил обеспечение в виде банковской гарантии. Равным образом антимонопольным органом не представлены сведения, подтверждающие невозможность подачи заявки на участие в аукционе именно из-за указания в аукционной документации на обеспечение заявки в виде банковской гарантии.
Таким образом, положения документации электронного аукциона об обеспечении заявки в виде банковской гарантии не могли повлиять на результаты проведения аукциона, поскольку по указанным основаниям заявки участников не отклонялись, всеми участниками аукциона представлены надлежащие подтверждения обеспечения заявок, что подтверждается и оспариваемым решением ФАС России.
Учитывая, что аукционная документация содержит надлежащую информацию о предоставлении обеспечения заявок на участие в электронном аукционе, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим положения части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.
Предъявляя претензии к закупочной документации учреждения при том, что вмененные заказчику нарушения не способны повлиять на итоги проведения закупки и нарушить права кого-либо из лиц, участвовавших в конкурсе, антимонопольный орган действовал вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, установленного главой 6 Закона о контрактной системе, и создал необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.
При таких обстоятельствах, решение и предписание ФАС России от 31.05.2019 по делу № 19/44/105/1485 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы учреждения в сфере
экономической деятельности, а также охраняемые законом публичные интересы.
С учетом изложенного, принятые по делу судебные акты арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи
291.11
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенным нарушением норм материального и процессуального права.
Требования учреждения подлежат удовлетворению.
Руководствуясь статьями
176
,
291.11
-
291.15
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

1. решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.07.2020 по делу
№ А40-146460/2019 отменить.
Заявленные требования федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии имени Н.Н. Петрова» Министерства здравоохранения Российской Федерации удовлетворить.
Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2019 по делу № 19/44/105/1485.
Председательствующий судья Ю.Г.Иваненко
Судьи М.К.Антонова
Т.В.Завьялова
Суд:
Верховный Суд РФ
(подробнее)
Истцы:
ФГБУ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИЦИНСКИЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ОНКОЛОГИИ ИМЕНИ Н.Н. ПЕТРОВА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(подробнее)
Ответчики:
Федеральная антимонопольная служба России
(подробнее)
Судьи дела:
Антонова М.К. (судья)
(подробнее)
Последние документы по делу:
Определение от 8 февраля 2021 г. по делу № А40-146460/2019
Резолютивная часть определения от 3 февраля 2021 г. по делу № А40-146460/2019
Показать все документы по этому делу